Le dernier 11 de juillet, FIDE a tenu un séance sous le thème « Droit de la concurrence : la révision des lignes directrices sur la définition du marché pertinent ». En tant qu'orateurs, ils sont intervenus Rafael Allendesalazar Corcho, associé gérant de MLAB Abogados, Enrique Canizares Pacheco, associé chez RBB Economics et Pedro Hinojo Gonzalez, directeur adjoint de la société de l'information à la CNMC. a modéré la session Antonio Robles Martin-Laborda, professeur de droit commercial à l'université Carlos III de Madrid et directeur du cours de spécialisation en droit de la concurrence à l'université Carlos III de Madrid.

Cette séance s'est déroulée dans le Forum sur le droit et l'économie de la concurrence Fide. Ce forum est co-dirigé par Antonio Guerra Fernandez, avocat associé de Uría Menéndez. Conseiller académique de Fide, Vera Sopena Blanco, Chef de Cabinet de la Présidence de la CNMC et Elena Zoïdo, vice-président exécutif chez Compass Lexecon.

L'objectif de la séance était analyser et discuter de la portée du nouveau projet de communication de la Commission européenne (ci-après, la Commission) relative à la définition du marché de référence aux fins de la réglementation communautaire en matière de concurrence (ci-après, la communication).

La nécessité d'actualiser la communication a suscité un large consensus. Publié en 1997, certains de ses concepts ont fait l'objet de développements ultérieurs et ne représentent pas suffisamment certaines caractéristiques de certains marchés modernes. Il existe de nombreux secteurs importants dans l'économie actuelle dans lesquels il existe des moyens de concurrence autres que les prix (moyens traditionnels), et la communication actuelle n'a pas défini ces marchés. A ce respect, la Commission a prêté attention à l'émergence de marchés à prix zéro et, d'une manière générale, à l'essor de l'écosystème numérique, dont la délimitation du marché présente des difficultés supplémentaires et dont la dynamique concurrentielle évolue. En outre, L'évolution jurisprudentielle est intégrée dans cette revue des juridictions de l'Union européenne existant ces dernières années.

Bien que la Commission et la CNMC puissent tenir compte des précédents relatives à un marché donné, la Cour de justice établi la nécessité d'une définition gratter dans chaque caso, en analysant spécifiquement les paramètres de compétition existants dans un lieu et un moment précis. La définition du marché pertinent permet d'identifier les concurrents qui s'y trouvent, ce qui est au cœur du droit de la concurrence, et d'établir un cadre d'application de la politique de concurrence. En particulier, cette définition devient essentielle lorsqu'il s'agit d'évaluer les pressions concurrentielles subies par une ou plusieurs entreprises dans les domaines suivants :

• En le champ d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui interdit les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence.
• En le champ d'application de l'article 102 du TFUE, qui interdit l'abus de position dominante.
• En le champ d'application du règlement 139/2004, qui établit un contrôle ex ante de certaines concentrations entre entreprises.

Par la suite, les déterminants du marché de référence et les outils possibles pour préciser les parts de marché ont été analysés. Le projet de communication continue de mettre l'accent sur la demande et, par conséquent, définir le degré de substituabilité du produit du point de vue du consommateur est un élément essentiel lors de l'analyse du marché pertinent. Importé de la Lignes directrices sur les fusions horizontales des États-Unis, la L'outil classiquement utilisé pour examiner cette substituabilité a été le test SSNIP (Petite mais significative non transitoire Hausse de prix) ou test du monopoleur hypothétique. La Commission en a désormais également inclus une nouvelle version : le test SSNDQ (Small but Significant Non-Transitory Diminution de la qualité), comme moyen d'évaluer ladite substituabilité sur des marchés où le prix - au moins pour un certain groupe d'utilisateurs - est égal à zéro, et où la qualité et l'innovation sont importantes. La substituabilité de l'offre a moins d'effet et n'est prise en compte que lorsqu'elle est comparable à la pression concurrentielle générée par la demande.

En pratique, la Commission européenne n'a pas toujours procédé au cours de celle-ci à la définition du marché pertinent, ni, lorsqu'elle l'a fait, elle n'a pas utilisé systématiquement le test SSNIP. En ce sens, RBB Economics a réalisé une analyse avec les décisions de la Commission dans les concentrations de phase II au cours des 10 dernières années (un total de 64) et a formulé les conclusions suivantes :

• Dans 28 des 64 décisions, le test SSNIP n'est pas mentionné et le précédent est utilisé pour définir le marché pertinent.
• Dans 36 des 64 décisions, il est fait référence au test SSNIP, mais ni le fond de la logique n'est atteint ni finalement appliqué.

Avec lui, Il semble que la Commission considère cette méthode, non pas comme un élément central mais comme l'une des alternatives possibles.

Certains pays, comme les États-Unis, ont utilisé d'autres indicateurs dans certaines concentrations, comme l'indice UPP (Upward Pricing Pressure) qui, quelle que soit la définition du marché concerné, vise à capter la possibilité d'une hausse unilatérale des prix après une fusion . . Cependant, il a été mentionné dans la session que ces tests pourraient avoir des limitations importantes.

Parmi les domaines dans lesquels l'application du test SSNIP et la délimitation du marché pertinent sont difficiles, il a été fait référence aux deux suivants :

• En produits différenciés: certains spécialistes en sont venus à suggérer que la définition du marché résultant de l'application du test SSNIP peut être trop étroite ou trop large, selon les produits alternatifs qui ont été considérés, et que l'analyse devrait se concentrer sur la proximité du concurrence entre les entreprises.
• sur les marchés numériques: les marchés double face, caractérisés par la présence d'effets de réseaux indirects, posent problème. La valeur d'usage de chacun des groupes dépend du nombre d'utilisateurs de l'autre, et, par conséquent, il est nécessaire d'analyser s'il est nécessaire de définir un marché pour chaque côté ou un dans son ensemble. De plus, le prix de l'un des côtés peut être nul, bien qu'il reste encore d'autres paramètres à analyser, tels que la qualité et l'innovation. dans un tel casos, el Le test SSNDQ peut être plus approprié.

Il a été suggéré que dans ces casos le critère du monopoleur hypothétique devrait servir de cadre conceptuel, sans préjudice du fait qu'il peut présenter des difficultés pratiques d'application en fonction des caso.

Parmi les autres nouveautés du projet, on retrouve les suivantes :

• La définition du marché géographique n'a pas beaucoup changé, bien que la Commission y ait incorporé davantage d'orientations (par exemple, en ce qui concerne les marchés mondiaux) et que les critères de substituabilité lui soient également applicables.
• L'approche de la Commission vis-à-vis des marchés locaux a été précisée, définie par des zones d'influence où se concentrent 80 % des ventes ou des clients.
• La nouvelle définition tient compte des conditions temporaires, telles que la saisonnalité.

Enfin, le débat s'est ouvert sur la nécessité (ou non) de définir en toutes caso le marché concerné.

Les conclusions à souligner à propos du nouveau projet sont les suivantes :

• La définition du marché pertinent doit être adaptée à la nouvelle économie numérique, mais elle reste indispensable comme point de départ pour l'analyse concurrentielle.
• L'approche de substituabilité de la demande (c'est-à-dire du client) continue de prévaloir, et le test du monopoleur hypothétique (dans sa version traditionnelle, SSNIP, ou dans ses nouvelles versions, comme SSNDQ) continue d'être un outil principal, bien qu'il soit utile dans certains cas. casoC'est juste comme un cadre de référence abstrait.

Bref, l'essentiel n'est pas d'arriver à une solution générale, puisque chaque marché, géographique et produit, a ses particularités. L'important est d'évaluer les paramètres concurrentiels et d'identifier les limites de chacun d'eux, en vue de protéger une concurrence effective.

Ce résumé a été préparé par Cecilia Paz-Arès Garcia, Étudiant en Droit et Économie à l'Université Carlos III de Madrid