La libre circulation des capitaux au sein de l'Union européenne (UE) constitue l'un des principes fondamentaux du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Toutefois, lorsque la sécurité nationale, la santé et l'ordre public sont menacés, les États membres peuvent formuler certaines exceptions extraordinaires et temporaires.
Eh bien, dans le contexte de la pandémie générée par le Covid-19 en Espagne, un régime général de suspension de la libéralisation a été articulé à certains investissements directs étrangers réalisés par des investisseurs résidents de pays tiers et, valable exceptionnellement et temporairement, un régime particulier a été établi dans lequel la sphère subjective antérieure à investisseurs résidents d'autres pays de l'UE et l'Association européenne de libre-échange (AELE) -y compris les résidents en Espagne dont la propriété réelle est détenue par un résident de l'UE ou de l'AELE- (disposition transitoire unique du décret-loi royal 34/2020, du 17 novembre).
Ce régime exceptionnel exige que, lorsque l'investissement (i) est dans l'un des secteurs qualifiée de les critiques par la loi 19/2003, du 4 juillet ; (ii) affecte l'ordre public, la sécurité publique et la santé publique ; et (iii) fait référence à Entreprises espagnoles cité ou que, sans qu'il en soit ainsi, le montant de l'investissement dépasser les 500 millions d'euros; L'investissement doit être soumis à une autorisation administrative préalable approuvée par le Conseil des ministres.
C'est un régime qui, lors de sa mise en place, justifiait le besoin extraordinaire et urgent de la crise sanitaire, économique et sociale provoquée par le Covid-19. Initialement, ce régime temporaire a été fixé jusqu'au 30 juin 2021. Par la suite, des prorogations successives ont eu lieu car il a été considéré que les causes initiales continuaient de concourir jusqu'à, finalement, en décembre dernier, sa prolongation a été convenue jusqu'au 31 décembre 2024. dans cette caso, la prolongation de ce régime extraordinaire se justifie par l'impact de la pandémie et des tensions géopolitiques sur différents secteurs, les chaînes de valeur mondiales et l'instabilité des marchés financiers.
Cette circonstance génère de l'insécurité chez les investisseurs qui voient comment un régime extraordinaire, qui suspend un principe aussi fondamental que la libre circulation des capitaux dans l'UE, et qualifié de temporaire, a été prolongé dans le temps jusqu'à quatre ans.
En plus de ce qui précède, le manque de spécificité dans la définition des critères d'évaluation des risques qu'un certain investissement affecte la sécurité nationale, la santé et l'ordre public génère doutes aux investisseurs. En substance, en raison de l'impossibilité qu'a constatée le législateur de couvrir l'énorme casuistique d'un régime tel que celui qui constitue le champ d'application de cette règle.
En conséquence de ce qui précède, de nombreux dossiers d'investissement ont fait l'objet d'une consultation préalable des pouvoirs publics pour déterminer s'ils sont soumis ou non à cette autorisation préalable. Ainsi, selon les informations du Ministère de l'Industrie, du Commerce et du Tourisme, en 2020 -entre le 14 mars et le 31 décembre- 334 demandes de contrôle ont été envoyées, dont seulement 8% ont été soumises à autorisation -tous ont accordé-. En 2021, 231 demandes de contrôle ont été envoyées, dont 18 % ont été soumises à autorisation –tous ont accordé-.
Compte tenu de ce qui précède, il semble raisonnable de réfléchir à des mesures pour atténuer cette situation et continuer avec l'intention de stimuler l'appétit des investisseurs en Espagne.
Ainsi, le premier mécanisme passe par l'approbationFinalisation du projet d'arrêté royal développer la loi 19/2003, qui contient comme l'un de ses objectifs préciser plus précisément les cas de suspension du régime des investissements étrangers.
El Projet d'arrêté royal vient d'être saisi par le Conseil d'Etat et n'est en attente d'approbation par le Conseil des ministres. L'avis du Conseil d'État rend compte favorablement du contenu du projet d'arrêté royal, bien qu'il recommande de profiter d'une éventuelle réforme législative, qui est annoncée dans le rapport du projet d'arrêté royal, pour assouplir le régime actuel et introduire nouveaux paramètres d'évaluation du risque d'investissement.
Une autre mesure qui pourrait être envisagée serait l'élaboration d'une sorte de guide de critères ou rapports annuels de casoc'est du béton. Elle permettrait ainsi d'apporter une certaine clarté sur les critères retenus pour certaines opérations qui pourraient s'apparenter à celles déjà résolues ou, encore, de référence casos dans laquelle, à partir de cette soumission à la consultation préalable, les autorités ont conclu que l'investissement, bien que remplissant certaines conditions de la loi 19/2003, ne devrait pas être soumis à une autorisation administrative préalable. Bien que, dans ce caso, il sera essentiel de respecter les principes defidencialité des parties impliquées dans chaque dossier d'autorisation.
En tout caso, il est nécessaire de réfléchir à la configuration du régime actuel et d'identifier des mesures spécifiques pour une plus grande concrétisation du critères d'évaluation des risques d'investissement dans le but de parvenir à une procédure avec moins de discrétion technique et une plus grande agilité, permettant à l'administration publique une utilisation efficace de ses ressources.
Antonio Banon
Directeur Juridique, écuyer Patton Boggs
Article initialement publié dans le Blog Fide dans le avecfideinitiale
