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Mesures de précaution très urgentes en période de COVID-19, par Nuria Fachal

"Le 16 avril dernier a été célébré à Fide la 3ème session du Cycle de Sessions du Fide sur l'impact sur le droit des faillites dérivé de la crise du Covid-19, consacré aux mesures de précaution les plus urgentes en temps de COVID-19. Un résumé de la session a été préparé par Nuria Fachal, Magistrat spécialisé en matière Mercantile."

Le 16 avril, il s'est tenu à Fide la 3ème session du Cycle de Sessions de Fide sur l'impact sur le droit des faillites dérivé de la crise du Covid-19, consacré aux mesures de précaution les plus urgentes en temps de COVID-19. Nous avons Adrian Thery, Avocat. Partenaire Garrigues et avec Nuria Fachal, Magistrat du Tribunal de Commerce 1 de La Corogne. La session était animée par Rafael Fernandez Morlanes, Procureur, attaché au parquet provincial de Barcelone. Membre du Conseil académique.

Nous collectons ci-dessous certains réflexions préparées par Nuria Fachal qui ont été discutés au cours de la session.

Régime pour l'adoption de mesures conservatoires dans le cadre du concours
L'art. 8.4º LC inclut dans la compétence du juge des faillites toutes les mesures conservatoires qui affectent les actifs du failli, à l'exception de celles adoptées dans les processus relatifs à la capacité, la filiation, le mariage et les mineurs qui sont exclus de leur compétence objective, conformément au n ° 1 de la même article, ainsi que les mesures conservatoires convenues par les arbitres dans la procédure d'arbitrage. Le même précepte ajoute ci-dessous que ces exceptions à la compétence exclusive et exclusive sont "Sans préjudice de la compétence du juge du concours d'accepter de les suspendre, ou de demander leur levée, lorsqu'il estime qu'elles peuvent être préjudiciables au traitement du concours": cette disposition permettra au juge des faillites d'ordonner la suspension des mesures conservatoires déjà décrétées par les autorités judiciaires ou administratives, bien que le dernier paragraphe de l'art. 8.4º LC précise qu'en aucun cas il ne peut ordonner sa levée, mais à cette fin, il doit formuler une demande adressée à l'organe qui avait accepté la mesure de procéder à la rendre sans effet; Plus tard, il sera fait référence à l'usage que les tribunaux de commerce ont fait de ces pouvoirs et à ce que le canal instrumental a été utilisé dans les cas où les exigences n'ont pas été remplies par leurs destinataires.

Conformément à l'art précité. 8.4º LC, seules les mesures conservatoires adoptées dans les processus relatifs à la capacité, la filiation, le mariage et les mineurs, et celles adoptées dans les procédures d'arbitrage auxquelles le failli est partie, restent en dehors de la compétence exclusive et exclusive du juge des faillites. 

La disposition générale de l'art. 8.4º LC n'a pas de développement supplémentaire dans la loi sur la faillite, de sorte que des doutes sont soulevés sur la manière d'assembler les singularités du processus de faillite avec les spécialités contenues dans la loi de procédure civile pour l'adoption de mesures conservatoires. Il n'est pas non plus dûment précisé si le débiteur est en droit de demander l'adoption de mesures conservatoires pour assurer l'intégrité et / ou la conservation de ses propres biens, ou quelle devrait être la procédure à suivre en pareil cas.

L'art. 17 LC évoque la possibilité d'adopter des mesures conservatoires avant la déclaration d'insolvabilité, bien que cela ne soit prévu que pour le cas d'insolvabilité nécessaire et à la demande de quiconque est habilité à engager l'insolvabilité nécessaire. Une fois la demande faite, le juge des faillites peut adopter les mesures conservatoires qu'il juge nécessaires pour assurer l'intégrité des biens du débiteur, en statuant lors de l'admission de la demande de mise en faillite pour traitement. Ensuite, le précepte renvoie en termes de canal procédural qui doit régir son adoption aux dispositions de la loi de procédure civile, de sorte que le traitement doit être conforme aux articles 730 et suivants.

Dans la loi rituelle, le traitement ordinaire des mesures conservatoires nécessite une audition préalable du défendeur par la tenue d'une audience qui doit suivre les voies du procès oral. Pour les cas où cela est motivé, il est possible d'adopter partie inouïe, lorsque cela est justifié par l'existence de raisons d'urgence particulière ou dans le cas où l'audition du défendeur pourrait compromettre l'efficacité de la mesure conservatoire.

Normalement, la demande de mise en demeure sera formulée sous la modalité de la contradiction différée et sera décrétée sans l'audition préalable du défendeur: notez que l'art. 17 LC indique que le juge peut adopter la mesure conservatoire en admettant la demande de mise en faillite nécessaire à traiter et peut demander au demandeur de fournir un cautionnement pour répondre des dommages que les mesures conservatoires pourraient causer au débiteur si la faillite n'est pas déclarée.

Dans la section 3 de l'art. 17 LC prévoit que "Déclaré le concours ou rejeté la demande, le juge du concours se prononcera sur l'efficacité des mesures conservatoires". Par conséquent, comme contenu essentiel de l'Ordre qui résout la demande du concours nécessaire –cfr. de l'art. 20 LC-, la déclaration correspondante doit être incluse, qu'il s'agisse de lever ou de maintenir les mesures conservatoires convenues dans l'ordonnance d'admission au traitement de la demande de mise en faillite.

On se demande si le débiteur peut, dans la demande de mise en faillite volontaire, demander l’adoption de mesures conservatoires visant à sauvegarder l’intégrité de ses propres biens. À cet égard, il a été entendu que l'art. 17 LC n'autorise la demande de ces mesures qu'à ceux qui sont légalement habilités à engager la faillite nécessaire, de sorte que le juge des faillites ne peut convenir de mesures conservatoires avant la déclaration de faillite si le débiteur lui-même a promu cette déclaration –cfr. Madrid AAP nº 38/2015, du 13 février [JUR 2015/247972] -.

À notre avis, la loi sur la faillite n'accorde pas au débiteur la qualité active pour formuler une demande à caractère conservatoire afin qu'elle soit décrétée avant l'ordonnance de déclaration d'insolvabilité. Cependant, la possibilité de décréter des mesures visant à assurer l'intégrité des biens du débiteur doit être admise, comme l'un des prononcés de l'ordonnance de déclaration d'insolvabilité et à la demande du débiteur lui-même. La diction de l'art. 21.1.4º LC approuve cette interprétation, puisque ce précepte spécifie le contenu de l'ordonnance de déclaration d'insolvabilité et prévoit qu'il doit inclure, le cas échéant, les déclarations sur les mesures conservatoires que le juge du concours juge nécessaires pour assurer l'intégrité, la conservation ou l'administration des les actifs du débiteur, bien que provisoirement évalués jusqu'à la date d'acceptation de la position par l'administration des faillites.

L'imprécision des termes dans lesquels l'art. 21.1.4º LC permet d'affirmer que dans la voiture de déclaration de faillite volontaire le juge pourra comprendre les mesures intéressées justifiées à la demande de la partie par le débiteur lui-même, et pas seulement celles demandées par la personne légitimée pour exhorter le concours nécessaire conformément à l'article 17 LC: à noter que pour ceux qui étaient sollicités par ce dernier, le juge du concours devait statuer dans l'ordre d'admission au traitement de la demande - art. 17 LC-, à moins que la demande n'ait été présentée par un créancier et ait été fondée sur une saisie ou une enquête infructueuse sur des biens, ou ait abouti à une déclaration administrative ou judiciaire d'insolvabilité, puisque dans ce cas le juge délivrera la déclaration d'insolvabilité commande le premier jour ouvrable suivant –art. 15.1 LC-.

Spécialités de l'article 43 du décret-loi royal n ° 8/2020, du 17
mars

Conformément à l'article 43 du décret-loi royal n ° 8/2020, du 17 mars, sur les mesures d'urgence extraordinaires pour faire face à l'impact économique et social du COVID-19, alors que l'état d'alerte est en vigueur, le débiteur qui se trouve en En état d'insolvabilité, il n'aura pas le devoir de demander la déclaration d'insolvabilité.

Il faut comprendre, comme on peut le déduire du libellé de l'article 43 du décret-loi royal n ° 8/2020, que le débiteur se voit attribuer le pouvoir de ne pas présenter la demande de mise en faillite tant que l'état d'alerte se poursuit: ce qui est suspendu est l'obligation de demander la déclaration d'insolvabilité en cas d'insolvabilité actuelle, telle que définie à l'article 5 LC.

La règle est complétée par une disposition qui impose le blocage de toutes les demandes de faillite nécessaires qui pourraient être faites pendant les deux mois suivant la fin de l'état d'alarme, puisque pendant cette période les demandes de faillite nécessaires qui se seraient présentées pendant l'état de alarme ou celles qui se produisent au cours des deux mois susmentionnés. Si une demande de concours volontaire a été soumise, elle sera acceptée pour traitement, de préférence, même si elle était d'une date ultérieure.

La deuxième disposition additionnelle du décret royal n ° 463/2020, du 14 mars, qui déclare l'état d'alerte pour la gestion de la situation de crise sanitaire causée par le COVID-19, a la rubrique "Suspension des délais de procédure" et à l'article 1, il établit ce qui suit:

«Les conditions sont suspendues et les conditions prévues dans les lois de procédure pour toutes les ordonnances juridictionnelles sont suspendues et interrompues. Le calcul des délais reprendra au moment où cet arrêté royal ou, le cas échéant, les prolongations de celui-ci expireront ».

Par conséquent, tant que l'état d'alerte sur la crise sanitaire causée par le COVID-19 se poursuit, les délais prévus dans les lois de procédure sont suspendus et interrompus.

Cependant, conformément à l'article 43 du décret-loi royal n ° 8/2020 et aux règlements concordants approuvés pour faire face à la crise sanitaire causée par le COVID-19, la possibilité pour le débiteur d'engager la faillite volontaire doit être admise s'il se trouve une situation d'insolvabilité actuelle ou imminente pendant la période pendant laquelle l'état d'alarme se prolonge. Le tribunal de commerce auquel la demande de mise en faillite volontaire est transférée - cfr. L'article 86 ter, paragraphe 1, LOPJ- devra procéder à l'émission d'une déclaration d'insolvabilité, étant donné le risque réel de causer des dommages irréparables en cas de retard dans la déclaration d'insolvabilité.

Conformément à l'article 4 de la 2ème disposition complémentaire du décret royal n ° 463/2020, il dispose que "Le juge ou le tribunal peut accepter la pratique de toute action en justice nécessaire pour éviter des dommages irréparables aux droits et intérêts légitimes des parties au processus". Les effets causés par la déclaration d'insolvabilité conseillent de ne pas encourir de retards excessifs dans la délivrance de l'auto de déclaration d'insolvabilité volontaire, non seulement pendant la période pendant laquelle l'état d'alarme est prolongé.

Suspension des délais administratifs pendant l'état d'alarme

La disposition relative à la suspension des délais administratifs est contenue dans la troisième disposition supplémentaire du décret royal n ° 463/2020, bien qu'elle ne s'applique pas aux procédures fiscales, comme précisé à l'article 6:

«La suspension des délais et l'interruption des délais administratifs visés à l'article 1 ne s'appliqueront pas aux délais fiscaux, sous réserve de réglementations particulières, ni n'affecteront, en particulier, les délais de dépôt des déclarations et d'autocotisations».

L'art. 33 RDL n ° 8/2020 réglemente la suspension des délais dans le domaine fiscal et, à des fins d'intérêt ici, il convient de souligner les points suivants:

§ Dans la section 1 il est établi que les délais pour se présenter aux exigences, aux procédures de saisie et aux demandes d'informations à caractère fiscal, pour formuler des allégations avant les actes d'ouverture de ladite procédure ou d'audience, dictés dans les procédures d'application des impôts, pénalités ou déclaration de nullité, retour de revenus indus, rectification d'erreurs matérielles
la révocation, qui n'est pas terminée lors de l'entrée en vigueur de l'arrêté-loi royal, sera prolongée jusqu'au 30 avril 2020.

§ Par ailleurs, dans le cadre de la procédure d'exécution administrative, les garanties qui incombent à l'immobilier ne seront pas exécutées à compter de l'entrée en vigueur du présent arrêté-loi royal et jusqu'au 30 avril 2020.

§ Conformément à l'article 2, le délai fixé pour se présenter aux exigences, aux procédures de saisie, aux demandes d'informations ou aux actes d'ouverture du traitement des allégations ou d'audition qui sont communiqués à compter de l'entrée en vigueur de la présente mesure est prolongé jusqu'au 20 mai 2020, sauf si celui accordé par la règle générale est plus élevé, auquel cas il sera applicable.

En réalité, malgré le fait que l'art. 33 pistes par rubrique "Suspension des délais dans le domaine fiscal", ce qui, en réalité, implique l'utilisation d'une terminologie équivoque, puisque les cas de report de délais sont réglementés qui, dans la norme, sont assimilés à un cas de suspension. En bref, le respect des obligations fiscales est différé dans les termes exprimés dans la norme.

Par le RDL n ° 11/2020, du 31 mars, des mesures complémentaires urgentes sont adoptées et, parmi elles, un bloc se référant au domaine fiscal, parmi lesquels l'application des mesures de suspension des délais dans le domaine fiscal de l'art. 33 du RDL n ° 8/2020 aux communautés autonomes et aux entités locales –v. gr. art 53-.

Articulation de la protection préventive dans le concours à la lumière des règlements édictés pendant l'état d'alarme. 

Les règlements évoqués dans la section précédente nous permettent de conclure que, si les reports indiqués à l'art. 33 RDL n ° 8/2020, la procédure d'exécution administrative en cours ne se poursuivra pas avec son traitement. Comme nous l'avons indiqué, les arrivées aux dates indiquées à l'art. 33 RDL n ° 8/2020, à moins que les termes ne soient assouplis, il sera entendu que la procédure est reprise dans l'état dans lequel elle se trouvait.

Ceci est pertinent dans le cas où le débiteur choisit de demander la déclaration de faillite volontaire pendant la validité de l'état d'alarme. L'activation des reports susmentionnés rendra inutile le recours à tout type de protection conservatoire que le débiteur pourrait demander lors de la présentation de la demande de mise en faillite volontaire, dont le but serait l'arrêt provisoire des actions exécutives portant sur des actifs et / ou droits intégrés dans la masse active.

Une fois l'état d'alarme terminé, il peut être nécessaire de passer à la tutelle de précaution qui a été préalablement analysée, afin d'éviter la fragmentation et la réduction de la masse active provoquée par la poursuite des procédures administratives d'exécution au sens de l'art. . 55.1.2 LC. Cela nécessitera une justification suffisamment solide de la part du débiteur, en exposant les raisons qui rendent indispensable la suspension des actions exécutives portant sur des actifs et / ou des droits faisant partie de leur patrimoine. En tout état de cause, il convient de noter que les pouvoirs d'autoprotection accordés aux créanciers publics imposent au juge des faillites de se prononcer expressément sur le caractère inutile du bien ou du droit sur lequel relève la procédure administrative d'exécution. En ce sens, la Chambre spéciale des conflits a considéré dans STS du 22 décembre 2006, [RJ 2007/8690], que les pouvoirs d'auto-tutelle reconnus aux créanciers publics dans l'art. 55, section 1, paragraphe 2, LC précisent que, une fois la faillite déclarée, l'administration publique s'adresse à l'organe juridictionnel [Tribunal de commerce] afin qu'elle décide si les actifs ou droits spécifiques sur lesquels elle est censée faire effet les contraintes sont ou ne sont pas nécessaires à la poursuite de l'activité du débiteur. En conséquence, «Si la déclaration judiciaire est négative, l’Administration récupère dans son intégralité les pouvoirs d’exécution. Si, au contraire, il est positif, il perd sa compétence, dans les termes établis à l'article 55 précité et avec les effets prévus dans la troisième section pour l'hypothèse
de contravention ».

En revanche, il faut examiner si pendant la durée de l'état d'alerte le créancier serait habilité à demander au juge des faillites de prendre les mesures conservatoires nécessaires pour assurer l'intégrité des biens du débiteur. Eh bien, l'art. 43.1 du décret-loi royal n ° 8/2020 établit que, jusqu'à ce que deux mois se soient écoulés depuis la fin de l'état d'alarme, les demandes de mise en faillite nécessaires qui avaient été introduites pendant cet état ou qui étaient présentes pendant ces deux mois: par conséquent, si le créancier - légitime d'engager le concours nécessaire ex art. 3 LC- Vous ne pouvez pas demander la déclaration d'insolvabilité, ni faire usage du pouvoir conféré par l'art. 17 LC pour imposer la protection de précaution indiquée. Cela se produira jusqu'à ce que deux mois se soient écoulés depuis la fin de l'état d'alarme, car pendant cette période, la possibilité de demander la déclaration de faillite nécessaire du débiteur est bloquée.

Cela n'implique pas que le créancier ne puisse pas obtenir une protection efficace de son droit au crédit. Bien que la possibilité légale d'intéresser la faillite du débiteur soit temporairement limitée, cela n'empêche pas le créancier d'intenter une action en justice contre le débiteur et, cumulativement ou séparément, d'intenter des actions en responsabilité contre les administrateurs de la société.

Auteur: Nuria Fachal, magistrat spécialiste en matière de
Échanger.

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