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Les cours suprêmes devraient participer au débat public pour accroître leur légitimité

"Cela fait partie du travail de ces tribunaux de faire la loi ainsi que de l'interpréter, mais le défi est de légitimer ce rôle dans les sociétés démocratiques."
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Il est temps que les cours suprêmes suivent l'exemple de la Cour constitutionnelle allemande et se joignent au débat public lorsque leurs arrêts font la une des journaux. Il en va de même pour la Cour européenne de justice (CJCE). Il fait partie du travail de ces tribunaux de faire la loi ainsi que de l'interpréter, mais le défi est de légitimer ce rôle dans les sociétés démocratiques. La transparence fonctionne pour les banques centrales, et elle pourrait également fonctionner pour les cours suprêmes. La transparence est une meilleure forme de responsabilité que l'implication excessive des politiciens dans la sélection des juges.

Une décision de la Cour constitutionnelle allemande de l'année dernière a en effet annulé un jugement de la CJCE confirmant l'achat d'obligations par la Banque centrale européenne, et a déclenché une tempête de critiques juridiques et politiques. Le président de la Cour constitutionnelle polonaise (qui entretient des liens étroits avec le leader populiste polonais) fait l'éloge du jugement allemand, affirmant qu'elle montrait que les juridictions nationales ont le dernier mot.

Tout cela a poussé deux auteurs de la décision controversée du tribunal allemand à faire l'impensable jusqu'alors et à donner des interviews à la presse, défendant leur jugement.  

L'un d'eux l'a décrit comme l'un des rares cas où une cour constitutionnelle nationale doit intervenir pour empêcher la CJCE d'outrepasser gravement son autorité en vertu du droit de l'UE. L'autre distanciait la position de la Cour de celle des gouvernements populistes de Pologne et de Hongrie, qu'il a décrits comme voulant priver la CJCE de son pouvoir de contrôler la légalité des actes des institutions de l'UE.

En réponse, le président du Tribunal de l'UE (la juridiction inférieure de la CJCE) s'est également adressé à la presse, avertissant que la décision pourrait équivaloir à un retrait de facto de l'Allemagne de l'Union européenne. Les mots étaient les siens, mais il a semblé parler en tant que mandataire de collègues dans le couloir de la CJUE. Il n'a pas eu tort de dire ce qu'il a dit, mais a eu tort de le dire quand il l'a fait, alors qu'il était évidemment possible que la CJUE soit appelée à se prononcer sur les conséquences de l'arrêt du tribunal allemand. 

Puis il y a un mois la Commission européenne a engagé une procédure devant la CJUE de demander des comptes à l'Allemagne pour l'inconduite de sa Cour constitutionnelle. Ce fut un autre développement sans précédent. Même lorsque, dans les années 1980, le Conseil d'État français a défié les jugements de la CJUE pendant une décennie, la Commission a tenu le coup. En ces temps plus troublés, la coercition légale d'une action de la CJUE et des sanctions financières potentielles sont devenues le premier recours de la Commission. La Cour constitutionnelle allemande, véritablement indépendante, est soumise à des pressions politiques pour prouver que la Commission von der Leyen ne favorise pas l'Allemagne, et comme un avertissement à la Cour constitutionnelle polonaise loin d'être indépendante.

En cas de jugement contre l'Allemagne, le gouvernement allemand serait obligé de prendre des mesures pour exécuter ce jugement. Il n'est pas clair quelles mesures le gouvernement allemand pourrait prendre pour forcer la Cour constitutionnelle allemande à changer sa position.

Trois jours seulement après l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande, la CJUE a publié un communiqué de presse faisant référence à cet arrêt et déclarant qu'il n'a jamais commenté les jugements des juridictions nationales. Mais il a poursuivi en disant que seule la CJUE pouvait déclarer un acte d'une institution de l'UE contraire au droit de l'UE, ce qui équivalait à une désapprobation au moins implicite de l'arrêt allemand.

Pour l'instant, la CJUE a raison de garder le silence. Mais une fois qu'il a rendu son jugement, il devrait être plus ouvert. Il est temps qu'il parle à ceux dont il change la vie (principalement pour le mieux) en des termes que les gens ordinaires - y compris les populistes - peuvent comprendre.

La Cour constitutionnelle allemande, et à peu près toutes les Cours suprêmes ou constitutionnelles auxquelles vous pouvez penser (certainement la Cour suprême du Royaume-Uni), ont beaucoup en commun avec la CJCE. Ils prétendent que leurs jugements sont simplement déclaratoires du droit existant, mais ils font le droit aussi bien qu'ils l'interprètent, et ils présentent leur élaboration du droit comme une interprétation.

Alors, comment devrions-nous résoudre la quadrature du cercle et concilier le besoin de juges indépendants avec le besoin, dans les sociétés démocratiques, d'une sorte de responsabilité des juges qui font la loi et l'interprètent ?

Une analogie - loin d'être précise, mais digne d'être remarquée - est le cas des banques centrales indépendantes. Comme les cours suprêmes, elles prennent des décisions qui affectent directement la société, et qui sont un mélange d'évaluation technique et d'élaboration de politiques.

Une leçon à tirer des banques centrales est que l'élaboration de politiques par des fonctionnaires autonomes soulève des problèmes de légitimité dans une société démocratique qui peuvent être atténués grâce au dispositif de transparence.

Les auteurs d'un document de travail de 2015 pour la Banque centrale européenne commenté que la transparence, tout en contribuant à l'efficacité de la politique monétaire, « est également un élément vital pour les banques centrales indépendantes pour légitimer leurs décisions politiques dans une constitution démocratique ». C'est une vision assez conventionnelle.

C'est pourquoi le Comité de politique monétaire du La Banque d'Angleterre publie des transcriptions de ses délibérations en coulisses sur l'élaboration des politiques, même si c'est 8 ans après l'événement !

Une autre leçon sur la transparence à tirer de la pratique des banques centrales est que les membres individuels d'un organe de décision tel que le Comité de politique monétaire peuvent être libres d'expliquer leurs positions politiques en public sans porter atteinte à l'efficacité et à l'intégrité de cet organe.

Une latitude similaire devrait être accordée aux membres individuels des cours suprêmes nationales ou des cours constitutionnelles, et à la CJCE. Comme dans le cas des banques centrales, cela « donnerait une légitimité à leurs décisions politiques dans une constitution démocratique ».

Les déclarations des membres de la Cour constitutionnelle allemande et du président du Tribunal de l'UE, évoquées ci-dessus, suggèrent qu'une certaine marge de manœuvre existe déjà en Allemagne et au niveau de la justice de l'UE si les juges choisissent d'en faire usage.

Les systèmes nationaux ont des freins et contrepoids pour contrer l'aspect législatif du rôle judiciaire - comme les nominations à court terme pour les juges et l'implication des politiciens dans le processus de nomination.

Mais plus les politiciens sont impliqués dans la nomination des juges, plus les juges deviennent politisés et moins crédible l'affirmation selon laquelle ils peuvent agir en tant qu'arbitres impartiaux dans les affaires impliquant leurs parrains politiques.

Un bon exemple (parmi d'autres) de la manière de garantir l'indépendance judiciaire est donné par le Royaume-Uni, où tous les postes judiciaires sont annoncés publiquement et où les politiciens ne jouent aucun rôle actif dans la sélection des juges, y compris la sélection pour la Cour suprême du Royaume-Uni.

Lorsque les politiciens ne jouent aucun rôle dans la sélection des juges, la transparence devient un facteur encore plus important pour légitimer le rôle législatif des juges dans une société démocratique.

Les juges de la Cour suprême (et j'inclus les cours constitutionnelles et la CJCE) devraient être plus honnêtes quant à leur rôle législatif et prêts à expliquer et défendre en public les choix politiques qu'ils font.

Un choix politique auquel sont parfois confrontées les cours suprêmes est de savoir si elles, en tant que fonctionnaires non élus, doivent développer la loi dans un cas particulier, ou s'en remettre aux organes législatifs élus. La transparence sur cette question pourrait être particulièrement bienvenue.

Il est vrai que les juges fournissent un raisonnement juridique à leurs décisions, mais le raisonnement juridique peut masquer la distinction entre l'application du droit existant et la modification du droit, et omet souvent de divulguer des considérations politiques non techniques qui ont eu un effet décisif sur le résultat.

Les juges ne devraient cependant pas être contraints de devenir des personnalités médiatiques, et ils ne devraient pas rechercher ce rôle.  

Ils devraient plutôt, à la fois collectivement et individuellement, avoir des attachés de presse bien qualifiés pour agir comme intermédiaires, qui s'engageront avec la presse et le public et justifieront les choix politiques qui ont conduit à l'innovation dans la loi, ou au refus d'accepter le changement. L'objectif ne doit pas être de courtiser l'opinion publique, mais d'éclairer le débat public.

Suivant l'esprit de Conseil de la Banque d'Angleterre aux membres de son MPC, je conseillerais aux juges des cours suprêmes et constitutionnelles nationales et de la CJUE d'exprimer leurs opinions personnelles d'une manière qui préserve la haute réputation de leurs cours respectives en matière d'impartialité et de débat politique constructif.

Professeur Derrick Wyatt QC, membre du Conseil académique international de la Fide. Cet article première apparition sous une forme abrégée en tant que blog pour le groupe de réflexion basé à Londres Le Royaume-Uni dans une Europe en mutation.

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