L'ultimo 11 di luglio, FIDE ha tenuto una sesión nell'ambito del tema “Diritto della concorrenza: la revisione delle linee guida sulla definizione del mercato rilevante”. Come relatori, sono intervenuti Rafael Allendesalazar Corcho, Managing Partner di MLAB Abogados, Enrique Canizares Pacheco, Partner di RBB Economics e Pedro Hinojo Gonzalez, vicedirettore della società dell'informazione presso il CNMC. moderato la seduta Antonio Robles Martin-Laborda, Professore di Diritto Commerciale presso l'Università Carlos III di Madrid e Direttore del Corso di Specializzazione in Diritto della Concorrenza presso l'Università Carlos III di Madrid.

Questa sessione si è svolta all'interno del Forum Diritto della Concorrenza ed Economia Fide. Questo forum è co-diretto da Antonio Guerra Fernandez, Avvocato Socio di Uría Menéndez. Consulente accademico di Fide, Vera Sopenna Blanco, Capo del Gabinetto di Presidenza del CNMC e Elena Zoido, vicepresidente esecutivo di Compass Lexecon.

L'obiettivo della sessione era analizzare e discutere la portata della nuova bozza di Comunicazione della Commissione Europea (di seguito, la Commissione) relativa alla definizione del mercato di riferimento ai fini della disciplina comunitaria della concorrenza (Qui di seguito la comunicazione).

La necessità di aggiornare la comunicazione ha generato un ampio consenso. Pubblicato nel 1997, alcuni dei suoi concetti sono stati oggetto di ulteriori sviluppi e non rappresentano sufficientemente alcune caratteristiche di alcuni mercati moderni. Esistono molti settori importanti nell'economia odierna in cui esistono mezzi di concorrenza diversi dal prezzo (mezzi tradizionali) e l'attuale comunicazione non è stata all'altezza della definizione di questi mercati. A questo proposito, la Commissione ha prestato attenzione all'emergere di mercati a prezzo zero e, in generale, all'ascesa dell'ecosistema digitale, la cui delimitazione del mercato presenta ulteriori difficoltà e le cui dinamiche concorrenziali stanno cambiando. Inoltre, Lo sviluppo giurisprudenziale è incorporato in questa revisione degli organi giurisdizionali dell'Unione europea esistenti negli ultimi anni.

Sebbene sia la Commissione che la CNMC possano tener conto dei precedenti relativa a un determinato mercato, la Corte di giustizia ha stabilito la necessità di una definizione ex nuovo in ciascuno caso, analizzando in modo specifico i parametri di concorrenza esistenti in un luogo e in un tempo specifici. La definizione del mercato rilevante consente di identificare i concorrenti che vi si trovano, essendo questo il fulcro del diritto della concorrenza, e di stabilire un quadro per l'applicazione della politica di concorrenza. In particolare, questa definizione diventa essenziale quando è necessario valutare le pressioni concorrenziali affrontate da una o più imprese nei seguenti ambiti:

• En l'ambito di applicazione dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), che vieta gli accordi tra imprese che limitano la concorrenza.
• En campo di applicazione dell'articolo 102 del TFUE, che vieta l'abuso di posizione dominante.
• En il campo di applicazione del Regolamento 139/2004, che istituisce un controllo ex ante di determinate concentrazioni tra imprese.

Successivamente sono stati analizzati i fattori determinanti del mercato di riferimento e gli eventuali strumenti per precisare le quote di mercato. Il progetto di comunicazione continua a mantenere l'accento sul lato della domanda e quindi definire il grado di sostituibilità del prodotto dal punto di vista del consumatore è un elemento essenziale durante l'analisi del mercato rilevante. Importato dal Linee guida per la fusione orizzontale dagli Stati Uniti, la Lo strumento convenzionalmente utilizzato per esaminare questa sostituibilità è stato il test SSNIP (Piccolo ma significativo non transitorio Aumento di prezzo) o ipotetico test del monopolista. La Commissione ne ha ora incluso anche una nuova versione: il test SSNDQ (Small but Significant Non-Transitory Diminuzione della qualità), come un modo per valutare detta sostituibilità nei mercati dove il prezzo -almeno per un certo gruppo di utenti- è pari a zero, e dove la qualità e l'innovazione sono importanti. La sostituibilità dell'offerta ha un effetto minore e viene presa in considerazione solo quando è paragonabile alla pressione concorrenziale generata dal lato della domanda.

In pratica, la Commissione Europea non sempre ha proceduto in quest'ultima a definire il mercato rilevante, né, quando lo ha fatto, ha utilizzato sistematicamente il SSNIP-test. In questo senso, RBB Economics ha effettuato un'analisi con le decisioni della Commissione nelle concentrazioni di fase II negli ultimi 10 anni (per un totale di 64) e ha formulato le seguenti conclusioni:

• In 28 delle 64 decisioni, il test SSNIP non è menzionato e il precedente è utilizzato per definire il mercato rilevante.
• In 36 delle 64 decisioni si fa riferimento al test SSNIP, ma non si raggiunge il fondo della logica né si applica definitivamente.

Con questo, Sembra che la Commissione consideri questo metodo, ma non come un elemento centrale ma come una delle possibili alternative.

Alcuni paesi, come gli Stati Uniti, hanno utilizzato altri indicatori in determinate concentrazioni, come l'indice UPP (Upward Pricing Pressure), che, indipendentemente dalla definizione del mercato rilevante, mira a cogliere la possibilità di un aumento unilaterale dei prezzi dopo una fusione . . Tuttavia, nella sessione è stato menzionato che questi test potrebbero avere limitazioni importanti.

Tra gli ambiti in cui l'applicazione del SSNIP-test e la delimitazione del mercato di riferimento risultano difficoltosi, si è fatto riferimento ai seguenti due:

• Nei prodotti differenziati: alcuni specialisti sono giunti a suggerire che la definizione del mercato risultante dall'applicazione del test SSNIP potrebbe essere troppo ristretta o ampia, a seconda dei prodotti alternativi presi in considerazione, e che l'analisi dovrebbe concentrarsi sulla prossimità del concorrenza tra imprese.
• nei mercati digitali: i mercati a doppia faccia, caratterizzati dalla presenza di effetti di rete indiretti, sollevano problemi. Il valore d'uso di ciascuno dei gruppi dipende dal numero di utenti dell'altro e, pertanto, è necessario analizzare se sia necessario definire un mercato per ciascuna parte o uno nel suo insieme. Inoltre, il prezzo per uno dei lati può essere pari a zero, anche se ci sono ancora altri parametri da analizzare, come la qualità e l'innovazione. in tale casos, el Il test SSNDQ potrebbe essere più adatto.

È stato suggerito che in questi casos il test dell'ipotetico monopolista dovrebbe servire da quadro concettuale, fermo restando che può presentare difficoltà pratiche di applicazione a seconda dell'art caso.

Tra le altre novità della bozza, troviamo le seguenti:

• La definizione del mercato geografico non è cambiata molto, anche se la Commissione ha incorporato maggiori orientamenti su di esso (ad esempio, per quanto riguarda i mercati mondiali) e i criteri di sostituibilità sono ugualmente applicabili ad esso.
• È stato precisato l'approccio della Commissione ai mercati locali, definiti da aree di influenza dove si concentra l'80% delle vendite o dei clienti.
• La nuova definizione tiene conto di condizioni temporanee, come la stagionalità.

Infine si è aperto il dibattito sulla necessità (o meno) di definire in tutto caso il mercato di riferimento.

Le conclusioni da evidenziare sulla nuova bozza sono le seguenti:

• La definizione del mercato rilevante deve essere adattata alla nuova economia digitale, ma è ancora indispensabile come punto di partenza per l'analisi competitiva.
• L'approccio della sostituibilità della domanda (cioè del cliente) continua a prevalere, e l'ipotetico monopolista test (nella sua versione tradizionale, SSNIP, o nelle sue nuove versioni, come SSNDQ) continua ad essere uno strumento principale, sebbene sia utile in alcuni casoÈ solo un quadro di riferimento astratto.

Insomma, la cosa fondamentale non è arrivare a una soluzione generale, poiché ogni mercato, geografico e merceologico, ha le sue particolarità. L'importante è valutare i parametri competitivi e individuare i limiti di ciascuno di essi, nell'ottica di tutelare una concorrenza effettiva.

Questa sintesi è stata preparata da Cecilia Paz-Ares Garcia, Studente di Giurisprudenza ed Economia presso l'Università Carlos III di Madrid