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Il requisito procedurale in ALMEP

"Il successo del Disegno di Legge sulle Misure di Efficienza Processuale del Servizio della Giustizia Pubblica in relazione al requisito procedurale è che cerca di provocare un necessario cambiamento di mentalità e metodo negli operatori legali"
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È in corso l'elaborazione del progetto di legge sulle misure di efficienza procedurale del servizio di giustizia pubblica ("ALMEP"). Sebbene le modifiche apportate siano varie e di vasta portata, ci concentreremo sui requisiti procedurali.

Se la sua formulazione attuale è mantenuta, L'articolo 264 del codice di procedura civile sarebbe modificato, stabilendo che alla domanda deve essere allegato l'atto attestante l'avvenuto tentativo di impresa prima di un procedimento giudiziario, quando la legge richiede tale tentativo come requisito procedurale. Questo significherebbe che Prima di passare alla giurisdizione civile o commerciale, deve essere tentato un accordo tra le parti, o tramite negoziazione, mediazione o anche mediante altri “mezzi adeguati di risoluzione delle controversie” (MASC); Si definisce qualsiasi tipo di attività d'impresa alla quale le parti in conflitto si avvicinano in buona fede al fine di trovare una soluzione stragiudiziale ad essa, da sole o con l'intervento di un terzo neutrale.

Tale obbligo procedurale si introduce in via generale per l'ordine civile, escludendo solo quei conflitti relativi a diritti non funzionali o in cui si denuncia la violazione di un diritto fondamentale o quando una delle parti è un ente appartenente al settore pubblico.

Il legislatore, consapevole che tale obbligo procedurale potrebbe restare un mero obbligo formale, raccoglie incentivi fiscali per l'uso di questi mezzi e sanzioni sui costi, sia per non essersi recati, senza giusta causa, al tentato accordo, sia per “abuso del Servizio Pubblico Giustizia”; Al riguardo, è stabilito che, qualora venga avviato un procedimento giudiziario con lo stesso scopo della precedente attività negoziale tentata senza accordo, i giudici devono tenere conto dell'atteggiamento delle parti in merito alla composizione amichevole nel decidere sulla coste.

Voci critiche all'ALMEP sono giunte da diversi settori, sia da chi pensa che si sarebbe potuto andare oltre, sia da chi afferma che non sarà utile imporre un obbligo procedurale o che il testo attuale genera alcuni dubbi tecnici che sarebbe conveniente chiarire.

C'è chi si chiede - non a caso - se il fatto che ci siano tanti mezzi per soddisfare il requisito procedurale non possa finire per trasformarlo in un mero requisito formale come è successo con l'atto obbligatorio di conciliazione. In tal senso, sembrerebbe che la negoziazione diretta - in quanto mera comunicazione - sia sufficiente a soddisfare il requisito procedurale. E se è così, Non c'è il rischio che questi metodi vengano intesi come un mero pedaggio prima di passare al sistema giudiziario?

Una delle critiche più recenti si riflette nel Rapporto approvato dal Consiglio Generale della Magistratura approvato il 22 luglio 2021. Il rapporto ricorda che, nel campo dei procedimenti civili, la natura dei conflitti è di qualità molto diversa e tutti sono non altrettanto suscettibile di soluzione negoziale, per cui ritiene che sarebbe stato più opportuno circoscrivere tale obbligo - in linea con un modello obbligatorio mitigato- a quelle materie che per loro natura possono essere più suscettibili di transazione o accordo.

Sono state inoltre sollevate incertezze sull'utilità degli incentivi e delle sanzioni previste. Il principio della scadenza oggettiva per l'irrogazione delle spese e la possibilità di disporre il pagamento delle spese nei casi di acquiescenza e stima parziale del credito è previsto quando in precedenza il convenuto si è rifiutato di partecipare ad un adeguato mezzo di risoluzione delle controversie. Parimenti, il condannato nella sentenza beneficia dell'esenzione del loro pagamento o della moderazione del loro importo qualora ricorra ad un meccanismo alternativo. Nei casi in cui il terzo neutrale è legittimato a formulare proposte di accordo, è prevista l'eventuale liquidazione delle spese al soggetto che respinge la proposta avanzata dal terzo neutrale, esigendo, inoltre, che il rigetto della proposta sia “ingiustificato”, che, come abbiamo già indicato, può essere problematico da determinare in pratica. Parimenti, alla parte vincitrice è impedito di essere beneficiario della sanzione del costo se, prima del procedimento giudiziario, ha rifiutato “senza giusta causa” di partecipare ad un'adeguata procedura di risoluzione delle controversie, che non sia limitata ai soli casi di rinvio giudiziale . , ma anche nei casi in cui vi sia un obbligo procedurale. dato che non esiste una definizione di ciò che costituisce giusta causa per rifiutare di partecipare a una procedura adeguata, questo problema può causare problemi di natura pratica.

Poteva andare oltre? Ha senso un approccio più aggressivo affinché la parte vincente venga addirittura penalizzata con un premio di spesa quando ottiene un giudizio favorevole in cui una pretesa inferiore o sostanzialmente uguale all'offerta che avrebbe respinto in mediazione o sul giusto conflitto metodo di risoluzione utilizzato?

L'ALMEP non è venuto meno quando prevede che il richiedente sia esonerato dalla sanzione delle spese, salvo abuso del servizio pubblico di giustizia?

Non sarebbe possibile stabilire come incentivo l'esenzione totale dal pagamento della tassa giudiziaria per quei soggetti che, essendo soggetti al suo pagamento, abbiano effettivamente partecipato ad un processo di mediazione che non si sia concluso con un accordo su tutte le questioni controverse e ha comportato il successivo esercizio di azione dinanzi alla giurisdizione ordinaria? Non sarebbe conveniente includere il risarcimento dei danni alla persona nei casi di esenzione dall'imposta sul reddito delle persone fisiche quando sono stabiliti di comune accordo tra le parti in mediazione?

Indipendentemente dalle questioni tecniche che richiedono un miglioramento, a mio parere, il successo di ALMEP in relazione a con il requisito procedurale è quello di cercare di provocare un necessario cambiamento di mentalità e di metodo negli operatori legali -e nella società in generale- in modo da affrontare le controversie in modo diverso.

Non c'è dubbio che siamo di fronte a una sfida che richiede impegno e cambiamento. E questo genera critiche. La sfida è per tutti: avvocati e clienti, ma anche per i giudici perché la mediazione intragiudiziale richiede al giudice un coinvolgimento personale - al di là di poche righe in una risoluzione giudiziale - affinché possa vedere l'opportunità offerta alle parti in causa, offrendo l'opportunità per i contendenti di tornare alla strategia di pacificazione del conflitto. E, in questo senso, l'ALMEP non contempla il riesame dei criteri per la remunerazione della magistratura, né l'istituzione di adeguati protocolli di rinvio per ottimizzare i tempi, né la qualità dei servizi di mediazione e dei mediatori, né la loro adeguata remunerazione. E questi sono temi davvero importanti da cui può dipendere il successo del progetto.

Manuel Diaz Banos

Cuatrecasas Avvocato, Arbitro, Mediatore CEDR e Segretario Generale del Centro di Mediazione Fide (CMF). Professore Associato Pontificia Università Comillas (ICADE)

Articolo originariamente pubblicato nel Blog Fide di El Confidencial

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