A questa è stata dedicata la sesta sessione del ciclo sulle novità del Testo Unico della Legge Fallimentare liquidazione e qualificazione fallimentare.

El la preminenza dell'insediamento nel concorso è indiscutibile. Nonostante sia la soluzione naturalmente sussidiaria dell'accordo, la realtà ci mostra il suo assoluto rilievo. Questa preponderanza pratica è stata la causa di importanti riforme della LC volte a migliorare il testo legale su questo punto. Nonostante ciò, il problema è patologico a causa della sua durata e dilatazione temporale al di sopra della letteralità della norma, essendo costante la lotta tra la durata ideale prevista dalla legge e la realtà. Nel nuovo regolamento contenuto nel TRLC notizie importanti devono essere evidenziate. Alcuni vengono da natura meramente sistematica, sottraendo la disciplina delle norme sull'alienazione di beni e diritti soggetti a privilegio speciale e cessione di unità produttive della liquidazione fallimentare e trasferendola al capitolo dedicato alla massa attiva. Ma ci sono altri punti salienti importanti come il pluripremiato regolamento di modifica del piano di liquidazione, con cui viene frenata la varietà dei criteri dei diversi tribunali. Devono essere raggiunti da alcuni dubbi interpretativi generati dai nuovi articoli. Di tutte queste domande, Nella seduta tenutasi sono state analizzate quelle relative al “nuovo” obiettivo della liquidazione, non solo nell'interesse del fallimento, ma nella migliore soddisfazione dei creditori, il “nuovo” contenuto del Provvedimento di apertura della liquidazione, la possibilità di modificare in qualsiasi momento il piano di liquidazione da parte dell'amministrazione fallimentare e l'impossibilità per l'AEAT di emettere titoli esecutivi a credito nei confronti della massa dopo l'apertura della liquidazione (Contenzioso STS 20 marzo 2019).

Da parte sua, la regolamentazione della qualificazione fallimentare ha subito anche alcune modifiche nel TRLC che non sono prive di polemiche. L'introduzione dell'orientamento generale e parallela partenza teorica del procuratore-in-fatto, la regolamentazione di una definizione di deficit fallimentare lontano dal coniato giurisprudenziale o, dal punto di vista procedurale, la precisazione che il parere della Procura della Repubblica e il verbale dell'amministrazione fallimentare Devono assumere la forma della domanda, sono solo alcune di esse. In questa sessione abbiamo analizzato la figura dell'Amministratore Delegato quale soggetto interessato dal rating e complice, la rimozione della sanzione interdittiva per le persone giuridiche interessate dal rating e la nuova concezione giuridica del deficit fallimentare.

Intervengono:

• Javier Anton, Magistrato del tribunale provinciale delle Asturie
• Juan Manuel de Castro Aragonese, Managing Partner dell'Area Legale Contenzioso, Insolvenza e Arbitrato dell'ufficio di Barcellona di Gómez Acebo y Pombo

LA LIQUIDAZIONE DELLA MESSA ATTIVA NEL TESTO CONSOLIDATO DELLA LEGGE FALLIMENTARE

1. L'importanza dell'insediamento come fase del concorso

Sebbene nel modello ideale della procedura concorsuale, l'accordo costituisca la finalità preferenziale dell'insolvenza, il che avviene, in ogni caso, caso, mediante accordo tra debitore e creditori, la liquidazione della massa attiva è l'altra fase di conclusione della procedura fallimentare, alla quale danno rilievo e non da meno sia la Legge Fallimentare del 2003 che l'attuale Testo Unico. Da molti anni l'espletamento delle procedure concorsuali in liquidazione -chiaramente maggioritarie nel periodo 2008-2015- ha provocato in questa fase un gran numero di risoluzioni giurisdizionali.

Prova di ciò è il file estensione della regolazione della fase di liquidazione della massa attiva all'interno del Testo Unico, anche se non più ampia di quella della fase di concordato, come avvenuto nella Legge Fallimentare del 2003, perché il legislatore rifuso ha deciso di inserire norme sulla liquidazione in altre parti della norma giuridica, quali, ad esempio , quando si parla di cessione dell'unità produttiva, la modifica dell'ordine dei pagamenti a conclusione della conclusione per massa insufficiente o per rendicontazione necessaria e intensamente regolamentata.

Sebbene il Testo Unico approvato e entrato in vigore il 1 settembre 2020 non modifichi eccessivamente la Legge Fallimentare del 2003, in quanto si tratta proprio di un testo che consolida, sintetizza e riordina le diverse normative vigenti - ricordiamo l'enorme numero di riforme che ha subito la Legge Fallimentare del 2003, sì che dopo pochi mesi dalla sua entrata in vigore si sono generate discussioni e interpretazioni del testo molto diverse, non solo con il fatto che il Testo Unico incorre in un'applicazione ultra vires in alcune aspetti –Inclusione del credito pubblico nel BEPI-, ma anche con l'interpretazione delle norme approvate o l'inserimento di nuove e interessanti figure come il recente pre-pack fallimentare.

Nel nuovo regime del Testo Unico, la disciplina della fase di liquidazione va dall'articolo 406 all'articolo 440 e comprende sostanzialmente la disciplina già contenuta nella Legge Fallimentare del 2003 e sebbene la disciplina contenuta in detti articoli sia molto simile ai suoi antecedenti In la Legge Fallimentare del 2003, ci sono piccole e importanti differenze di sfumatura, che portano ad un miglioramento nella regolamentazione della fase di liquidazione.

Nonostante quanto sopra, si possono evidenziare alcuni punti diversi e / o sviluppati dal precedente regolamento.

2. Obiettivo della liquidazione del bene e della cessione in pagamento o in pagamento

L'articolo 417 del Testo Unico prevede due novità rispetto al precedente regolamento sulle operazioni di liquidazione, che era contenuto nell'articolo 148.

Da un lato, la suddetta norma, al comma 1, si occupa dell'obiettivo della liquidazione del patrimonio e afferma espressamente che “l'amministrazione fallimentare predisporrà il piano di liquidazione secondo le interesse del fallimento e la più adeguata soddisfazione dei creditori".

Da un lato, il citato articolo 148 della Legge Fallimentare del 2003 non ha indicato tale obiettivo e, dall'altro, include come obiettivi importanti del piano non solo la più adeguata soddisfazione dei creditori, ma anche l'interesse dei fallimento, un concetto indeterminato che è già stato accettato dalla precedente normativa ed è stato costantemente interpretato dai nostri Tribunali Commerciali, Tribunali Provinciali e Corte Suprema per interpretare molte delle norme fallimentari.

Con il riconoscimento dell'obiettivo della liquidazione in questi due pilastri fondamentali, si completa in qualche modo la mancanza di regolamentazione di questi obiettivi, che era stata riconosciuta dalla giurisprudenza, affinché il Testo Unico sia conforme all'obiettivo di raccolta e ordinamento interpretativo linee di sviluppo dell'originario regolamento fallimentare.

Altre novità incluse nell'articolo 417, in particolare, nel paragrafo 3 dello stesso, è il requisito di "consenso dei creditori"Coloro che sono interessati dal trasferimento dei beni e dei diritti del fallito in pagamento o per il pagamento di crediti di fallimento.

Il precedente articolo 148.5 della Legge Fallimentare prevedeva il trasferimento di beni e diritti del fallito in pagamento o per il pagamento di crediti, ad eccezione dei crediti pubblici.

La nuova norma continua a prevedere detta cessione, fatta eccezione per i crediti pubblici, ma aggiunge che sarà richiesto il consenso dei creditori interessati.

La prima delle domande che si pongono a fronte di questa nuova disposizione è il fatto che il trattamento della cessione da parte dell'amministrazione fallimentare, che è quella che deve eseguirla, sarebbe ritardata in attesa di ottenere il consenso del creditori a ciò che colpisce. Ciò significa che l'amministrazione fallimentare deve raccogliere tutte le condizioni del offerta di incarico in pagamento o per pagamento da riscuotere, tramite il Tribunale, il predetto consenso.

La seconda delle domande è incentrata su una mancanza di lungimiranza della regola: richiede, come già commentato, il consenso dei creditori, fermo restando che se ce ne sono più devono essere coinvolti tutti i soggetti coinvolti, cioè il il consenso deve essere unanime e non maggioritario. E, d'altra parte, la norma non dice nulla se, dopo un ragionevole periodo di, ad esempio, 15 giorni, concesso dal Tribunale, si verifica il silenzio dei creditori, e quel silenzio può essere inteso come accettazione implicita.

3. Contenuto dell'Ordine di approvazione del piano di liquidazione

L'articolo 419 del Testo Unico regola il contenuto del Provvedimento di approvazione del piano di liquidazione, tema inedito non del tutto disciplinato dalla Legge Fallimentare del 2003, che si riferiva di fatto al piano di liquidazione in corso di approvazione tramite Auto, al precedente articolo 148.2 , ma non ha detto nulla su quale dovrebbe essere il suo contenuto.

Ebbene, detta regola fornisce una descrizione abbastanza dettagliata del contenuto del suddetto Ordine.

Per iniziare, il Testo Unico indica che, trascorso il periodo di osservazioni, deve, se lo ritiene conveniente per l'interesse del concorso, approvare il piano, introdurre le modifiche che ritiene pertinenti di quelle apportate o acconsentire all'applicazione delle norme integrative.

La prima questione che si pone è il riferimento all'interesse del concorso e alla rilevanza, in relazione ad esso, del approvazione del piano di liquidazione. Ovvero, il giudice deve, se lo ritiene pertinente all'interesse del concorso, approvare il piano di conciliazione dell'Auto. Cosa succede se non lo consideri rilevante? Dobbiamo capire che, se c'è interesse al concorso, e il giudice lo apprezza, deve approvare il piano, ma se non lo ritiene pertinente, allora le regole supplementari contenute nella Sezione 3 del Capo III del Titolo VIII - Articoli Si applicherà 421 e 422-.

Tuttavia, l'articolo 419.1 del Testo Unico indica anche che in quella stessa Ordinanza il giudice può accettare di applicare la stessa regole predefinite, quindi la conclusione che possiamo raggiungere è che le regole supplementari saranno applicate (i) in assenza di un Ordine perché il giudice non ha ritenuto pertinente in considerazione dell'interesse del concorso l'approvazione del piano o (ii) nel Ordinarsi se il giudice ritiene opportuno approvare il piano ma in base a quelle regole e non al piano predisposto e presentato dall'amministrazione fallimentare, con o senza rilievi.

La seconda questione riguarda se il giudice abbia la capacità necessaria per introdurre non solo le modifiche al piano predisposto dall'amministrazione fallimentare che ritiene opportune, di quelle che sono state fatte nelle osservazioni dalle parti in persona, ma anche quelle che lo stesso giudice giudica ritenuto opportuno per una migliore elaborazione delle operazioni di liquidazione. La risposta deve essere positiva, nel senso che bisogna capire che l'articolo 419 consente il giudicare se stesso per introdurre le modifiche al piano che ritiene opportune e pertinenti, in attenzione all'interesse del concorso.

Nello stesso comma 1, il Testo unico indica che l'ordinanza deve riportare integralmente il piano di liquidazione approvato, ovviamente con le modifiche che il giudice approva e ritiene pertinenti. Neppure il legislatore fallimentare del 2003 lo ha detto ed è una norma che conferisce certezza del diritto alla delibera, in quanto ne fa lo strumento definitivo e fondamentale per effettuare le operazioni di liquidazione. L'amministrazione fallimentare potrà ora utilizzare solo l'Auto e non dovrà più accompagnarla con il piano predisposto, nella sua caso, le modifiche proposte dai creditori, in quanto l'Ordine stesso conterrà già il progetto e le modifiche.

L'articolo 419 continua a regolare l'Ordine e dice nella sua sezione 2 che detto Ordine ha un valore di autorización. E l'autorizzazione, in particolare, a disporre di beni o diritti connessi a credito con privilegio speciale oa darli in pagamento o in pagamento e autorizzazione alla disposizione di unità produttive quando ciò è previsto nel piano stesso approvato.

L'ordinanza, quindi, è l'ultima ed unica delibera giudiziale di cui si deve tener conto e accompagnare l'amministrazione fallimentare per compiere tutte le operazioni di liquidazione, ivi comprese le cessioni di beni o diritti soggetti a privilegio speciale, le cessioni in pagamento o a pagamento – che richiedano , come abbiamo già visto, il consenso dei creditori interessati e la vendita di unità produttive. Questa domanda è importante, poiché queste operazioni, almeno la maggior parte di esse e nella maggior parte delle casos, deve essere strumentato con atto pubblico, che deve accedere al registro delle proprietà, per la quale i conservatori del registro devono qualificare l'atto pubblico unitamente alla delibera giudiziaria, senza effettuare un nuovo studio ed analisi se il requisiti di registrazione, perché c'è già una risoluzione giudiziaria.

Infine, è necessario intendere che il valore dell'Auto, e l'inserimento del progetto al suo interno, deve avere la virtualità, proprio per quel valore autorizzativo che le conferisce l'articolo 419.2, di potere sollevare gli oneri che gravano sui beni o sui diritti soggetti a privilegio speciale o qualsiasi altro onere, senza necessità di una nuova delibera giudiziaria che autorizza tale revoca, facilitando il processo di vendita di detti beni o diritti. Almeno questo dovrebbe essere il criterio per interpretare il valore autorizzativo che viene concesso nel Testo Unico del Decreto di Approvazione del piano di liquidazione.

4. Modifica del piano di liquidazione

Un'altra novità del Testo Unico in merito alla Legge Fallimentare del 2003 è la possibilità offerta dall'art. 420 del modificare il piano di liquidazione. La richiesta di modifica può essere attuata dall'amministrazione fallimentare in qualsiasi momento dalla sua approvazione giudiziaria, a condizione che lo ritenga conveniente, ancora una volta, per l'interesse del fallimento e per una migliore soddisfazione dei creditori, che, ricordiamolo, sono “ nuovi ”obiettivi della liquidazione. Si tratta di una richiesta a lungo voluta dagli operatori legali e che è stata accolta con favore dal Testo Unico.

Il verbale dell'amministrazione fallimentare deve essere completo, nel senso che deve spiegare il motivo della modifica e deve specificare quelle regole che devono essere modificate e altre che devono essere soppresse o introdotte ex novo.

La procedura sarà quella dell'approvazione del piano, ovvero proposta dall'amministrazione fallimentare e termine per i creditori per commentare le modifiche e l'approvazione, ancora una volta, è effettuata da un'Auto impugnabile, come l'Auto di approvazione del progetto originario, potendo giudicare approvare le modifiche, sia dell'amministrazione fallimentare che dei creditori, introdurre motu proprio le modifiche che ritiene opportune sulle modifiche sollevate sia dall'amministrazione fallimentare che dai creditori o, al contrario, negare le modifiche, totalmente o parzialmente.

5. L'impossibilità di emettere ordini di esecuzione una volta che la transazione è stata aperta

Infine, anche se non è regolamentato nella sede della transazione - Titolo VIII del Libro Primo del Testo Unico - è importante evidenziare, infine, che il Testo Unico raccoglie e rende positiva l'interpretazione data dalla Sentenza della Terza Sezione della Suprema Corte del 20 marzo 2019 in relazione all'emissione di provvedimenti esecutivi relativi al pagamento di crediti a carico dell'eredità una volta aperta la fase di liquidazione.

Detta Sentenza, dopo aver svolto un'interessantissima interpretazione integrativa degli artt.55 e 84.4 della Legge Fallimentare del 2003 dopo la riforma nella stessa operata dalla Legge 38/2011 e dell'articolo 164.2 del Testo Unico Generale Tributario, si conclude con la Sentenza di lo stesso come segue:

“Dichiara che, l'interpretazione congiunta dell'articolo 164.2 LGT in relazione agli articoli 55 e 84.4 della LC, determina che, una volta aperta la liquidazione, l'amministrazione fiscale non può emettere ordini per far valere le sue pretese nei confronti dell'eredità fino agli effetti della dichiarazione di fallimento non sono revocati e il pagamento dei crediti a carico dell'eredità deve essere richiesto al giudice fallimentare per la procedura del caso fallimentare "

Ebbene, il Testo Unico include detta dottrina giurisprudenziale nell'articolo 248 quando afferma che "le esecuzioni giudiziarie o amministrative per avanzare pretese effettive contro l'eredità possono essere avviate solo dalla data di efficacia dell'accordo". Cancellando il riferimento che il precedente articolo 84.4 della Legge 2003 ha fatto all'apertura della liquidazione o al corso di un anno senza che si verifichi, si deve considerare che l'Amministrazione può pretendere il pagamento di crediti a carico dell'eredità solo attraverso il relativo caso di insolvenza, senza poter dettare provvedimenti esecutivi in ​​relazione al mancato pagamento di detti crediti a carico del patrimonio.

Si tratta di una regola importante che ha lo scopo di agevolare sia lo svolgimento delle operazioni di liquidazione sia di disporre opportunamente il pagamento dei crediti a carico del patrimonio, disciplinata dagli articoli 244 e 245 del Testo Unico, che deve essere applicata anche al momento della liquidazione. . Più di una volta ci siamo trovati in una procedura fallimentare in cui contestualmente all'emissione del Provvedimento che ha aperto la fase di liquidazione, l'Amministrazione ha emesso quasi immediatamente provvedimenti esecutivi, al fine di trattenere gli importi dovuti a titolo di crediti nei confronti della massa.

Tutto ciò costituisce un importante vantaggio per svolgere adeguatamente le operazioni di regolamento.

Autore: Juan Manuel de Castro Aragonés, Managing Partner dell'Area Legale Contenzioso, Insolvenza e Arbitrato dell'ufficio di Barcellona di Gómez Acebo y Pombo

LA QUALIFICAZIONE DEL CONCORSO

La qualifica di insolvenza appare contemplata nel Testo Unico della Legge Fallimentare al Titolo X del Libro I del Testo Unico (artt. 441-464), raccogliendo così la disciplina contenuta nella Legge Fallimentare pur con alcune novità incorporate dalla rifusione nel il suo lavoro per regolarizzare, chiarire e armonizzare le norme fino a quel momento in vigore.

Il Testo Unico inizia raccogliendo nella sua arte. 442 la clausola generale precedentemente contenuta nell'art. 164-1 LC con un testo identico in termini di dichiarazione della condotta criminalizzata e che porta a qualificare il fallimento come colpevole quando nella generazione o nell'aggravamento dello stato di insolvenza c'è stata dolo o colpa grave del debitore. Tuttavia, si introduce come novità più importante, tra le altre, che nel catalogo delle persone che possono aver commesso questa condotta dolosa o colposa quando il debitore è una persona giuridica, la figura del "procuratore generale" che è comparso nella LC (introdotto dopo la riforma della Legge 38/2011) e al suo posto sono stati collocati i "direttori generali". Questa novità si trasferisce anche alla cerchia delle persone che possono essere dichiarate complici (art. 445 TRLC) nonché al pronunciamento della condanna che determina le persone interessate dal titolo (art. 455 TRLC).

È un modifica necessaria tenendo conto che il confronto automatico del procuratore generale con gli amministratori o liquidatori, di diritto o di fatto, in quanto soggetti che incarnano la gerarchia organizzativa della società, e come tali sono passivamente legittimati ad essere soggetti interessati dalla qualifica e dal potere essere condannato a coprire il deficit fallimentare, era stato problematico, poiché sia ​​i tribunali (vedere SSTS 2 febbraio 2008, 14 aprile 2009) che la dottrina avevano richiesto non solo la formalità dell'esistenza di una procura generale, ma anche quella avevano assunto l'autonomia decisionale di un amministratore di fatto. È per questo motivo che la sostituzione di tale figura con quella dei “direttori generali” inciderebbe sulla necessità che tale persona abbia svolto una determinata azione gestionale, e quindi che abbia agito con un certo grado di autonomia nel organizzazione processo decisionale.

Si pone quindi la questione se tale modifica rappresenti un passo avanti nell'auspicabile armonizzazione del regime di responsabilità in caso di insolvenza con quello contenuto nella normativa sulle società di capitali, dal momento che la LSC disciplina nel proprio art. 236 la cerchia delle persone alle quali la responsabilità è estesa alla società non comprende i procuratori generali, ma include i direttori generali nella sezione 4. Tuttavia, ritengo che tale confronto non sia possibile dal momento in cui il regolamento aziendale parte da una diversa premessa per attuare l'attribuzione di responsabilità a cui si riferisce. Infatti, detta regola sta contemplando l'assunzione di a società retta da un consiglio di amministrazione senza delega permanente di poteri ad uno o più amministratori delegati, così che in assenza di delega, il legislatore stabilisce una sorta di presunzione giuridica che la gestione dell'amministrazione sociale sia assunta dal soggetto che ha i poteri attribuiti al più alto dirigente della società, al quale saranno quindi applicabili le disposizioni sui doveri e la responsabilità degli amministratori sociali. Non avendo nulla a che vedere con l'assunzione della qualifica di "direttore generale" del soggetto interessato dal fallimento, tutto ciò fermo restando che in pratica saranno molteplici le occasioni in cui le caratteristiche fornite dallo stesso soggetto potranno coincidere sia regolamenti. Ma ciò che è rilevante è che non siamo ancora in grado di parlare di un regime di responsabilità fondamentale situato nel regime societario che può essere applicabile, con le sue specialità, in caso di fallimento, poiché non vi sono ancora progressi sostanziali in questo coordinamento.

Un'altra importante novità appare in relazione alla sanzione dell'interdizione ad amministrare i beni altrui per un periodo da due a quindici anni, nonché a rappresentare qualsiasi persona durante lo stesso periodo. L'arte. 455-2-2º TRLC limita i destinatari di questa sanzione alle “persone fisiche” interessate dal rating, il che significa escludere le persone giuridiche. Il problema sorto nell'ambito della validità della legge fallimentare si è verificato quando una persona giuridica è stata dichiarata persona interessata dalla qualifica, cosa che potrebbe verificarsi in casos in cui aveva agito in qualità di amministratore di fatto o in quelle altre in cui era un vero amministratore di diritto (es.: una società come amministratore legale di un'altra, che fosse un amministratore unico, congiunto o più, oppure come amministratore membro del suo consiglio di amministrazione) . In tali casi, l'art. 172-2-2º LC non distingueva tra se la persona interessata dal rating fosse una persona fisica o giuridica, quindi se si trattasse di una società commerciale potrebbe essere squalificata in applicazione di tale precetto. Ciò significava che la società squalificata non poteva più esercitare l'attività fino al termine del periodo di interdizione (art. 13-2º Codice Commerciale), che a sua volta divenne causa legale di scioglimento in quanto la società non era in grado di rispettare il proprio oggetto sociale ( 363-1 c) LSC). Si è così constatato che una norma che era stata intesa per allontanare temporaneamente l'amministratore disonesto dal traffico giuridico ed economico è divenuta, nel caso che l'amministratore era una società commerciale, in un caso che ha portato alla morte legale di tale società. La riforma va quindi accolta favorevolmente in quanto fornisce una soluzione ad una doglianza che non era stata richiesta dal legislatore.

Ma la novità più rilevante in materia di fallimento è l'introduzione di un nuovo concetto di deficit di insolvenza alla cui copertura totale o parziale possono essere condannate, con o senza solidarietà, le persone interessate dal titolo di studio. L'arte. 456-2 TRLC stabilisce che "Si ritiene che vi sia un deficit quando il valore dei beni e dei diritti della massa attiva secondo l'inventario dell'amministrazione fallimentare è inferiore alla somma degli importi dei crediti riconosciuti nell'elenco dei creditori ". Pertanto, la caratterizzazione del deficit fallimentare è accettata come insufficienza patrimoniale (attività meno passività) per la quale utilizza come elementi di confronto l'inventario delle attività da una parte e dall'altra l'elenco dei creditori delle passività. Diverse sono le domande che questo concetto giuridico pone (non specifica se ci occuperemo delle messe del rapporto provvisorio o dei testi finali, cosa succede con i crediti ancora contingenti, ecc.), Anche se possiamo evidenziare quello della concessione l'inventario un risalto che mancava fino ad ora, poiché passa da elemento che aveva uno scopo meramente informativo, senza capacità di generare diritti (come ricorda il STS il 9 ottobre 2018), a diventare una vera misura del capitale del fallito insufficienza, che non si adatta alla realtà del carattere intrinsecamente flessibile e dinamico dell'inventario - contrariamente a quanto accade con la massa passiva che è permanentemente pietrificata con i testi definitivi - come dimostra il fatto che durante la vita del concorso il suo la composizione di solito varia prima del flusso di beni in entrata e in uscita dal patrimonio, sia attraverso l'acquisizione e la vendita di beni e diritti, l'esercizio di azioni di reintegrazione o separazione, ecc. Ma oltre all'altra parte dell'equilibrio troviamo che il concetto giuridico non tiene conto dei crediti rispetto alla massa che sono stati generati, poiché è noto che questi crediti non fanno parte della massa passiva né sono inclusi nell'elenco dei creditori ma sono correlati in un elenco allegato a questi ultimi (art. 288 TRLC), quindi un'interpretazione letterale della regola porterebbe a il paradosso che i crediti contro la massa non sarebbero presi in considerazione per valutare l'esistenza del deficit ma gli importi ottenuti dalla condanna alla sua copertura sarebbero integrati nella massa attiva del fallimento (art. 461-2 TRLC), sorgono così i dubbi sul fatto che i titolari di tali crediti possano essere soddisfatti di quanto ottenuto da questa sentenza, poiché non bisogna dimenticare che il pagamento dei crediti a carico dell'eredità è conforme alla regola della priorità a scadenza (art. 245-2 TRLC).

Da qui vale la pena chiedere informazioni su applicazione temporanea di questo concetto giuridico di deficit fallimentare. Il TRLC non contiene norme sul diritto transitorio in quanto non ci si può aspettare che un testo consolidato, per sua stessa natura, possa introdurre riforme o modificare sostanzialmente la normativa vigente, poiché la sua funzione è semplicemente quella di regolarizzare, chiarire e armonizzare le norme giuridiche oggetto. rifusione. Ecco perché sorge la domanda se la sua domanda debba essere riservata alle sezioni di qualificazione aperte dopo l'entrata in vigore del TRLC (secondo STS del 12 gennaio 2015 in occasione del nuovo modello di responsabilità in caso di insolvenza introdotto da RDL 4/2014, del 7 marzo) o se, al contrario, si tratta di una norma applicabile in qualsiasi momento per i motivi sopra citati, questione che invece risulta più chiara in caso di abrogazione della sanzione di squalifica delle persone giuridiche in quanto norma sanzionatoria più favorevole per la persona interessata dal titolo di studio.

La questione si è complicata ulteriormente quando la Cassazione ha emesso le Sentenze 213/2020 e 214/2020 del 29 maggio, in cui si parte da un concetto diametralmente opposto di deficit fallimentare. Inizia dicendo in queste frasi che “Se l'insolvenza fosse il deficit patrimoniale al momento della dichiarazione di insolvenza, allora avrebbe senso l'interpretazione sostenuta dal ricorrente, poiché risponderebbe al contributo alla generazione o all'aggravamento di tale deficit. Ma poiché il concetto di insolvenza, per il cui contributo alla generazione o all'aggravamento è risposto, non è il deficit patrimoniale ma l'impossibilità di adempiere regolarmente agli obblighi esecutivi, è necessario continuare ad approfondire cosa l'art. 172 bis LC quando prevede la condanna a copertura del deficit (totale o parziale) ". Infine conclude affermando che “È logico che gli amministratori responsabili della condotta che ha generato l'insolvenza, attraverso comportamenti compiuti con dolo o colpa grave, siano responsabili delle sue conseguenze, rappresentate dal disavanzo inteso come passività (nei confronti del patrimonio e del fallimento) che non può essere soddisfatto dei beni realizzati, e che è nella misura in cui il tribunale di istanza ha giustificato che hanno contribuito a tale generazione o aggravamento dell'insolvenza ".

Questo concetto giurisprudenziale di deficit fallimentare che appare elaborato nel senso di deficit di liquidità è perfettamente spiegabile in considerazione dell'assunzione fattuale contemplata in quelle Sentenze in cui il patrimonio del fallito (società controllata) era costituito principalmente da crediti verso terzi (società madre). società) che, però, non sono state pagate, quindi nonostante il fallimento non presentasse un deficit patrimoniale, vi era invece un evidente deficit di liquidità in presenza di una passività che non poteva essere coperta con i proventi dalla realizzazione di tutti i beni.

Pertanto, siamo di fronte a una dualità di concetti di deficit fallimentare che pone l'interprete della regola ad un bivio la cui uscita non sembra facile oggi, suggerendo che sono emerse opinioni (Mar Hernández) che per conciliare questa materia fautore della comprensione che la regola di calcolo dell'art. 456-2 TRLC giocherebbe come presunzione iuris tantum dell'esistenza del deficit e della sua quantificazione, suscettibile di prova contraria se nell'effettivo realizzo delle attività e dei diritti della massa attiva non si è ottenuto quanto basta per far fronte a tutte le passività.

Autore: Javier Antón, Magistrato del tribunale provinciale delle Asturie

Fide, 14 aprile 2021

Sintesi delle sessioni precedenti del ciclo:

• 1a sessione: la dichiarazione del concorso e il budget. L'amministrazione fallimentare, 27 gennaio.
• 2a sessione: Gli effetti del fallimento: sul debitore, sulle azioni, sui crediti e sui contratti, 10 febbraio.
• 3a sessione: La massa attiva e la massa passiva del concorso, 24 febbraio
• 4a sessione: L'alienazione delle unità produttive; reintegrazione e riduzione di massa; crediti contro la massa e l'ordine di pagamento in caso di insufficienza, 9 marzo
• 5a sessione: L'accordo fallimentare, 24 marzo