Il 16 aprile si è tenuto Fide la 3a sessione del Ciclo di Sessioni di Fide sull'Impatto sul Diritto Fallimentare derivato dalla Crisi del Covid-19, dedicato alle Misure Precauzionali più urgenti ai tempi del COVID-19. Abbiamo Adrian Thery, Avvocato. Garrigues partner e con Nuria Fachal, Magistrato del Tribunale commerciale 1 di A Coruña. La sessione è stata moderata da Rafael Fernandez Morlanes, Procuratore, presso la Procura provinciale di Barcellona. Membro del Consiglio Accademico.

Ne raccogliamo di seguito alcuni riflessioni preparate da Nuria Fachal discussi durante la sessione.

Regime per l'adozione di misure cautelari nel concorso
L'arte. 8.4º LC include nella giurisdizione del giudice fallimentare tutte le misure cautelari che interessano i beni del fallito, ad eccezione di quelle adottate nei processi riguardanti la capacità, la genitorialità, il matrimonio e i minori che sono esclusi dal suo ambito di competenza oggettiva, in conformità con il n. 1 di lo stesso articolo, nonché le misure cautelari concordate dagli arbitri nel procedimento arbitrale. Lo stesso precetto aggiunge di seguito che queste eccezioni alla giurisdizione esclusiva ed esclusiva sono "Fatta salva la competenza del giudice del concorso di accettare di sospenderli, o di richiederne la revoca, quando ritiene che possano essere dannosi per lo svolgimento del concorso": Tale provvedimento consentirà al giudice fallimentare di disporre la sospensione dei provvedimenti cautelari già decretati dall'autorità giudiziaria o amministrativa, fermo restando l'ultimo comma dell'art. 8.4º LC chiarisce che nel n caso può ordinarne la revoca, ma a tal fine deve formulare istanza indirizzata all'organismo che ha approvato il provvedimento affinché proceda a lasciarlo privo di effetto; In seguito si farà riferimento all'uso che i tribunali commerciali hanno fatto di tali poteri ea quale sia stato il canale strumentale utilizzato in quei casi. casos in cui i requisiti non sono stati soddisfatti dai loro destinatari.

Ai sensi del citato art. 8.4º LC, restano fuori dalla giurisdizione esclusiva ed esclusiva del giudice fallimentare solo le misure cautelari adottate nei processi riguardanti la capacità, la filiazione, il matrimonio e i minori e quelle adottate nei procedimenti arbitrali di cui il fallito è parte. 

La disposizione generale dell'art. 8.4º LC manca di un ulteriore sviluppo nella legge fallimentare, quindi vengono sollevati dubbi su come assemblare le singolarità del processo fallimentare con le specialità contenute nella legge di procedura civile per l'adozione di misure cautelari. Né è debitamente chiarito se il debitore abbia il diritto di chiedere l'adozione di misure cautelari per garantire l'integrità e / o la conservazione del proprio patrimonio, o quale dovrebbe essere la procedura da seguire in tal caso.

L'arte. 17 LC fa riferimento alla possibilità di adottare misure cautelari prima della dichiarazione di insolvenza, sebbene sia previsto solo per il caso di insolvenza necessaria e su richiesta di chi ha il diritto di avviare la procedura di insolvenza necessaria. Una volta presentata la richiesta, il giudice fallimentare può adottare le misure cautelari che ritiene necessarie per garantire l'integrità del patrimonio del debitore, deliberando in merito all'ammissione della richiesta di fallimento per l'elaborazione. Successivamente, il precetto fa riferimento al canale processuale che deve governare la sua adozione a quanto stabilito dal Codice di procedura civile, per cui il trattamento deve essere conforme agli articoli 730 e seguenti.

Nella Legge Rituale, il trattamento ordinario delle misure cautelari richiede un'audizione preventiva dell'imputato tenendo un'udienza che deve seguire i canali del processo orale. Per quei casi in cui ciò è motivato, è possibile adottare parte inaudita, quando giustificato dall'esistenza di motivi di particolare urgenza o in caso che l'audizione del convenuto possa vanificare l'efficacia della misura cautelare.

Normalmente, la domanda cautelare sarà formulata con la modalità della contraddizione differita e sarà decretata senza la preventiva audizione del convenuto: si ricorda che l'art. 17 LC indica che il giudice può adottare la misura cautelare ammettendo l'elaborazione della richiesta di fallimento necessaria e può chiedere al richiedente di fornire una cauzione per rispondere per eventuali danni che le misure cautelari potrebbero produrre al debitore se il fallimento non è dichiarato.

Nella sezione 3 dell'art. 17 LC lo prevede "Dichiarato il concorso o respinta la richiesta, il giudice del concorso si pronuncerà sull'efficacia delle misure cautelari". Pertanto, come contenuto essenziale dell'Ordine che risolve la richiesta del necessario concorso –cfr. arte. 20 LC-, deve essere inserita la relativa pronuncia, sia per aumentare che per mantenere le misure cautelari concordate nell'Ordine di ammissione al trattamento della domanda di fallimento.

Si domanda se il debitore possa, nella richiesta di fallimento volontario, richiedere l'adozione di misure cautelari volte a salvaguardare l'integrità del proprio patrimonio. A tal proposito, è stato inteso che l'art. 17 LC consente di richiedere queste misure solo a coloro che sono legalmente autorizzati ad avviare il fallimento necessario, quindi il giudice fallimentare non può concordare misure cautelari prima della dichiarazione di fallimento se il debitore stesso ha promosso questa dichiarazione –cfr. Madrid AAP nº 38/2015, del 13 febbraio [JUR 2015/247972] -.

A nostro avviso, la Legge Fallimentare non attribuisce al debitore la legittimazione attiva a formulare istanza di natura cautelare affinché sia ​​decretata prima della dichiarazione di fallimento. Va tuttavia ammessa la possibilità di adottare provvedimenti volti a garantire l'integrità del patrimonio del debitore, come ad esempio uno dei pronunciamenti dell'atto di dichiarazione di insolvenza e su richiesta del debitore stesso. La dizione dell'art. 21.1.4º LC avalla questa interpretazione, poiché questo precetto specifica il contenuto dell'ordine di dichiarazione di insolvenza e prevede che esso debba includere, nella sua caso, i pronunciamenti sulle misure cautelari che il giudice fallimentare ritiene necessarie per assicurare l'integrità, la conservazione o l'amministrazione dei beni del debitore, ancorché temporaneamente limitate alla data di accettazione dell'onere da parte dell'amministrazione fallimentare.

La vaghezza dei termini in cui l'art. 21.1.4º LC consente di affermare che nella macchina della dichiarazione di fallimento volontario il giudice potrà comprendere le misure interessate giustificate su richiesta della parte dal debitore stesso, e non solo quelle richieste dalla persona legittimata per sollecitare il concorso necessario ai sensi dell'articolo 17 LC: si ricorda che rispetto a quelle richieste da quest'ultimo, il giudice del concorso doveva pronunciarsi nell'ordine di ammissione al trattamento della domanda - art. 17 LC-, a meno che la domanda non fosse stata presentata da un creditore e si fosse basata su un sequestro o un'indagine infruttuosa sui beni, o avesse dato luogo a una dichiarazione di insolvenza amministrativa o giudiziaria, poiché in questo caso il giudice emetterà la dichiarazione di insolvenza ordine il primo giorno lavorativo successivo all'art. 15.1 LC-.

Particolarità dell'articolo 43 del regio decreto-legge n. 8/2020, del 17
marzo

Ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto legge n. 8/2020, del 17 marzo, sulle misure straordinarie urgenti per far fronte all'impatto economico e sociale del COVID-19, mentre è in vigore lo stato di allarme, il debitore che si trova in In stato di insolvenza non avrà il dovere di richiedere la dichiarazione di insolvenza.

Resta inteso, come si evince dal dettato dell'articolo 43 del regio decreto-legge n. 8/2020, che al debitore è conferito il potere di non depositare l'istanza di insolvenza mentre permane lo stato di allarme: cosa è sospeso è l'obbligo di richiedere la dichiarazione di insolvenza in caso di insolvenza in corso, come configurato nell'articolo 5 LC.

Il regolamento si completa con una disposizione che impone il blocco delle eventuali richieste di fallimento necessarie che potrebbero essere avanzate nei due mesi successivi alla fine dello stato di allarme, poiché durante tale periodo le necessarie richieste di fallimento che sarebbero state presentate durante lo stato di allarme o quelli che si verificano nel suddetto bimestre. Se è stata presentata una richiesta per un concorso volontario, sarà accettata per l'elaborazione, preferibilmente, anche se di data successiva.

La seconda disposizione aggiuntiva del regio decreto n. 463/2020, del 14 marzo, che dichiara lo stato di allarme per la gestione della situazione di crisi sanitaria causata dal COVID-19, ha la rubrica "Sospensione dei termini procedurali" e nella sezione 1 stabilisce quanto segue:

“I termini sono sospesi ei termini previsti dalle leggi procedurali per tutti gli ordini giurisdizionali sono sospesi e interrotti. Il computo dei termini sarà ripreso nel momento in cui il presente Regio Decreto perde la sua validità o, nel suo caso, le sue estensioni”.

Pertanto, finché permane lo stato di allarme per la crisi sanitaria provocata dal COVID-19, i termini previsti dalle leggi procedurali vengono sospesi e interrotti.

Tuttavia, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto-legge n. 8/2020 e dei regolamenti concordanti approvati per affrontare la crisi sanitaria causata dal COVID-19, la possibilità che il debitore possa avviare il fallimento volontario deve essere ammessa se si trova in una situazione di insolvenza attuale o imminente durante il periodo di tempo per il quale lo stato di allarme è prolungato. Il Tribunale di Commercio al quale viene trasferita la richiesta di fallimento volontario - cfr. L'art. 86 ter, comma 1, LOPJ- dovrà procedere al rilascio della dichiarazione di insolvenza, dato il reale rischio di provocare danni irreparabili in caso di ritardo nella dichiarazione di insolvenza.

In conformità con la sezione 4 della Disposizione Aggiuntiva 2 del Regio Decreto n. 463/2020, lo prevede "Il giudice o il tribunale può accettare la pratica di qualsiasi azione legale necessaria per evitare danni irreparabili ai diritti e agli interessi legittimi delle parti nel processo". Gli effetti causati dalla dichiarazione di fallimento consigliano di non incorrere in ritardi eccessivi nell'emissione della Dichiarazione di fallimento volontario, non solo durante il periodo di tempo per il quale si prolunga lo stato di allarme.

Sospensione dei termini amministrativi durante lo stato di allarme

Il provvedimento di sospensione dei termini amministrativi è contenuto nella Terza disposizione aggiuntiva del regio decreto n. 463/2020, sebbene non si applichi alle procedure fiscali, come chiarito nella sezione 6:

"La sospensione dei termini e l'interruzione dei termini amministrativi di cui alla sezione 1 non si applicheranno ai termini fiscali, soggetti a norme speciali, né influenzeranno, in particolare, i termini per la presentazione delle dichiarazioni e delle autovalutazioni fiscali".

L'arte. 33 RDL n. 8/2020 disciplina la sospensione dei termini in area fiscale e, per le finalità che qui interessano, si evidenzia quanto segue:

§ Nella sezione 1 è stabilito che i termini per assistere agli adempimenti, ai procedimenti di sequestro e alle richieste di informazioni con rilevanza fiscale, per formulare denunce prima di atti di apertura di detto processo o udienza, dettati nelle procedure di applicazione di nullità, restituzione di redditi indebiti, rettifica di errori materiali e
la revoca, che non si è conclusa con l'entrata in vigore del regio decreto legge, sarà prorogata fino al 30 aprile 2020.

§ Inoltre, nell'ambito della procedura amministrativa esecutiva, le garanzie che ricadono sugli immobili non saranno eseguite dall'entrata in vigore del presente decreto legge reale e fino al 30 aprile 2020.

§ Ai sensi dell'articolo 2, il termine stabilito per soddisfare i requisiti, le procedure di sequestro, le richieste di informazioni o gli atti di apertura del processo di addebito o di udienza che vengono comunicati dall'entrata in vigore del presente provvedimento sono prorogati fino al 20 maggio 2020, salvo che il quello concesso dalla regola generale è maggiore, in cui caso questo si applicherà.

In realtà, nonostante l'art. 33 lead per rubrica "Sospensione dei termini in campo fiscale", il che, in realtà, implica l'uso di una terminologia equivoca, poiché sono regolamentati i casi di differimento dei termini che, nella norma, sono assimilati a un caso di sospensione. In sintesi, l'adempimento degli obblighi fiscali è differito nei termini espressi nella norma.

Con RDL n. 11/2020, del 31 marzo, vengono adottati provvedimenti urgenti complementari e, tra questi, un blocco riferito all'ambito fiscale, tra cui l'applicazione dei provvedimenti di sospensione dei termini in ambito fiscale di cui all'art. 33 del RDL n. 8/2020 alle Comunità Autonome e agli Enti Locali –v. gr. art 53-.

Articolazione delle tutele cautelari in gara alla luce delle normative emanate durante lo stato di allarme. 

La disciplina di cui alla sezione precedente consente di concludere che, mentre i differimenti indicati all'art. 33 RDL n. 8/2020, il procedimento amministrativo esecutivo in corso non proseguirà con la sua elaborazione. Come abbiamo indicato, gli arrivi nelle date indicate all'art. 33 RDL n. 8/2020, salvo che le scadenze non siano rese più flessibili, si intenderà che la procedura è ripresa nello stato in cui si trovava.

Questo è rilevante in caso che il debitore scelga di richiedere la dichiarazione di insolvenza volontaria durante la validità dello stato di allarme. L'attivazione dei predetti differimenti renderà superfluo il ricorso ad ogni tipo di tutela cautelare che il debitore potrebbe richiedere in sede di presentazione dell'istanza di insolvenza volontaria, avente per oggetto la sospensione temporanea degli atti esecutivi che ricadono su beni e/o diritti integrati nella massa attiva.

Una volta cessato lo stato di allarme può rendersi necessario ricorrere alla tutela cautelare precedentemente analizzata, al fine di evitare la frammentazione e la riduzione della massa attiva provocata dal proseguimento delle procedure amministrative esecutive ai sensi dell'art. . 55.1.2 LC. Ciò richiederà una giustificazione sufficientemente solida da parte del debitore, con l'espressione delle ragioni che rendono indispensabile la sospensione degli atti esecutivi che ricadono sui beni e/o sui diritti che fanno parte del loro patrimonio. Per tutto caso, va sottolineato che i poteri di autotutela riconosciuti ai creditori pubblici richiedono che il giudice fallimentare si pronuncia espressamente sulla natura non necessaria del bene o del diritto su cui ricade il procedimento amministrativo esecutivo. In tal senso, la Camera Speciale Conflitti ha ritenuto con STS del 22 dicembre 2006, [RJ 2007/8690], che i poteri di autotutela riconosciuti ai creditori pubblici dall'art. 55, sez. 1, comma 2, LC precisa che, una volta dichiarato il fallimento, la Pubblica Amministrazione si rivolge all'organo giurisdizionale [Juzgado de lo Mercantil] affinché decida se gli specifici beni o diritti sui quali si intende fare cassa le costrizioni sono o non sono necessarie per la prosecuzione dell'attività del debitore. Di conseguenza, “Se la dichiarazione giudiziaria è negativa, l'Amministrazione recupera integralmente i poteri di esecuzione. Se, invece, risulta positivo, perde la sua competenza, nei termini stabiliti dal citato articolo 55 e con gli effetti previsti nella terza sezione per l'ipotesi
di contravvenzione ”.

D'altra parte, dobbiamo esaminare se durante la validità dello stato di allarme il creditore sarebbe autorizzato a richiedere al giudice fallimentare di adottare le misure cautelari necessarie per garantire l'integrità del patrimonio del debitore. Ebbene, l'art. 43.1 del regio decreto-legge n. 8/2020 stabilisce che, fino a due mesi dalla fine dello stato di allarme, le necessarie istanze di fallimento che erano state presentate durante tale stato o che erano presenti durante quei due mesi: di conseguenza, se il creditore è legittimo a sollecitare la necessaria concorrenza ex art. 3 LC- Non puoi richiedere la dichiarazione di fallimento, né puoi avvalerti della facoltà conferita dall'art. 17 LC per imporre la protezione precauzionale indicata. Ciò avverrà fino a che non siano trascorsi due mesi dalla fine dello stato di allarme, poiché durante tale periodo viene bloccata la possibilità di richiedere la dichiarazione di fallimento del debitore.

Ciò non implica che il creditore non possa ottenere una protezione effettiva del suo diritto di credito. Sebbene la possibilità legale di interessare il fallimento del debitore sia temporaneamente limitata, ciò non impedisce al creditore di intraprendere azioni legali contro il debitore e, cumulativamente o separatamente, azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori della società.

Autore: Nuria Fachal, magistrato specializzato in questioni relative al
Commercio.