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Una nuova possibilità per la seconda possibilità?

"Al via una nuova riforma della Legge Fallimentare per effetto di una Direttiva Europea"

Fino a una decina di anni fa nessuno, nemmeno gli operatori legali più specializzati, parlava di termini come “seconda opportunità”, “beneficio dell'esonero da passività insoddisfatte” o “recupero della capacità economica”. La regola generale che è stata applicata è stata quella del responsabilità patrimoniale universale, cioè una persona doveva rispondere con tutti i suoi beni, presenti e futuri, ai debiti che aveva e c'era grande resistenza a cercare meccanismi di eccezione a questa regola generale, a differenza di quanto accadeva in altri paesi intorno a noi, tra loro, gli Stati Uniti, dove i debiti, principalmente ipotecari, vengono pagati con la restituzione del bene garantito all'ente che ha concesso il prestito.

Tuttavia, l'enorme crisi finanziaria del 2008 ha colpito molto, non solo le aziende, ma ha avuto un impatto particolarmente rilevante sia sugli imprenditori che sui consumatori, pertanto, a partire da una serie di raccomandazioni emanate dall'Unione Europea e in base alle normative giuridiche internazionali, diversi i giudici iniziarono ad emanare delibere che esoneravano dal pagamento di parte dei propri debiti coloro che si dichiaravano falliti.

Da quell'inizio scaturì una serie di riforme legislative in Spagna, sollecitate dalle raccomandazioni comunitarie e dall'emanazione di tali decisioni giudiziarie, che portarono all'istituzione nella Legge Fallimentare del cosiddetto "meccanismo della seconda opportunità" che rispondeva all'obiettivo di salvare le persone fisiche dall'inevitabile "morte civile" in caso di essere sottoposto a una spirale di sovraindebitamento causato non solo dal fatto di aver sciolto e liquidato la tua azienda, ma anche dall'aver assunto prestiti oltre le tue possibilità economiche. Il tutto si è aggravato a causa della citata crisi del 2008.

La riforma della Legge Fallimentare, attraverso la cosiddetta Legge sulla Second Chance, ha segnato l'inizio di un percorso legislativo e giudiziario che ha avuto luci e ombre.

Da un lato ha aiutato molte persone, imprenditori e non, ad andare avanti, recuperando una situazione economica adeguata e sufficiente per vivere e poter recuperare il proprio livello economico per ricominciare, evitando la “morte civile” che problemi di sovraindebitamento che generano e hanno generato negli ultimi anni, soprattutto, come abbiamo detto, in conseguenza della crisi finanziaria del 2008.

D'altra parte, però, ciò che potremmo qualificare come timidezza o mancanza di iniziativa del legislatore quando si tratta di seguire le raccomandazioni dell'Unione Europea e, anche, altre normative simili in altri paesi dell'Unione o dei nostri dintorni e il delibere giudiziarie già dettate, non ha consentito un'applicazione pratica sufficiente e completa del meccanismo della seconda possibilità. Si consideri che, ad esempio, in Germania, le procedure concorsuali richieste da persone fisiche sono praticamente il triplo di quelle avviate in Spagna.

Questa mancanza di applicazione pratica ha portato alla perdita di opportunità per lo sviluppo del sistema della seconda opportunità, costringendo gli individui a entrare in un labirinto difficile da spiegare e trovare una via d'uscita, chiedendo prima una proposta di accordo con i creditori fuori dal tribunale per finire, nella maggior parte dei casi, in una complicata procedura concorsuale in cui è necessario soddisfare una serie di requisiti per ottenere finalmente il beneficio della cancellazione del debito tanto agognata per ricominciare. 

A ciò si aggiunge il basso livello di compensi che devono percepire i professionisti incaricati della gestione del processo - mediatori e curatori fallimentari -, che rende poco appetibile l'ottenimento di una designazione, in molti casi obbligatoria, che fa sì che tali professionisti lavorino quasi gratuitamente in questi procedure.

Quindi le cose nel 2019 è stata approvata una nuova Direttiva comunità sull'insolvenza che deve essere recepita dal governo spagnolo, che ha portato alla redazione di un progetto di riforma della legge fallimentare che sta generando molte polemiche tra gli operatori legali ed economici.

Tuttavia, per quanto riguarda le seconde possibilità, stabilisce una modifica dei parametri che possono essere considerati positivi, poiché, ad esempio, non è richiesta la preventiva procedura di negoziazione stragiudiziale, l'esenzione non è subordinata al pagamento di debiti inesigibili - passività minima -, la liquidazione del patrimonio della persona non è comunque richiesta quale obbligo, impedendo così al debitore di presentare un piano di pagamento per liquidare i suoi beni, e può giungere a un esonero diretto, applicando tale regime sia ai datori di lavoro che ai consumatori, quest'ultimi non contenuti nel testo della Direttiva comunitaria.

Sebbene ci siano ancora alcune ombre nel regolamento proiettato, sembra che ci sia stato un progressi nel regime di esenzione favorire il debitore onesto, che può godere di un nuovo inizio ed evitare la morte civile.

Tuttavia, la prevista inesigibilità del credito di diritto pubblico può indubbiamente costituire uno scoglio insormontabile per ottenere una vera seconda possibilità per le seconde persone fisiche.

Vedremo quale regolamento verrà finalmente approvato dai poteri pubblici e se ci sarà una nuova opportunità per la seconda possibilità.

Juan Manuel de Castro Aragonese

Managing Partner dell'Area Contenzioso, Insolvenza e Arbitrato, Ufficio di Barcellona di GOMEZ-ACEBO & POMBO ABOGADOS

Articolo originariamente pubblicato nel blog Fide del confideufficiale

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