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Brexit e Direito da Concorrência: um passo para trás

“O que o TCA mostra é um esforço para tentar fazer com que a ruptura afete o mínimo possível um sistema de proteção à livre concorrência, controle de concentrações e ajuda pública”.

Tendo terminado em 31 de dezembro de 2020 o período de transição previsto no Acordo de Retirada do Reino Unido da União Europeia de 24 de janeiro de 2020 (o Acordo de Retirada), o Reino Unido deixou de ter o direito de acesso ao mercado único europeu. Da mesma forma, as empresas europeias não têm direito de acesso ao mercado do Reino Unido a partir desta data. No entanto, no Acordo de Comércio e Cooperação celebrado em 24 de dezembro de 2020 (o TCA), a União Europeia e o Reino Unido concordaram em não aplicar tarifas ou cotas a bens originários da outra parte. O TCA prevê ainda um grande número de obrigações destinadas a garantir uma situação de concorrência leal e aberta entre as empresas de ambas as partes (ou seja, o respeito pelo chamado princípio da “igualdade de condições”). Inclui, entre outras, uma série de obrigações em matéria de defesa da concorrência que tendem a vincular materialmente o novo regime o mais estreitamente possível ao até agora aplicável.

Assim, em termos de acordos restritivos e abusos de posição dominante, o TCA estabelece a obrigação do Reino Unido de continuar a aplicar aos acordos que possam afetar o comércio entre ambas as partes um sistema que, na prática, não difere materialmente daquele aplicado até agora. Na verdade, o Reino Unido aceitou aplicar e seguir a jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu (o TJCE) adotada a este respeito até 31 de dezembro de 2020. No entanto, excepcionalmente, podem desviar-se dela quando as circunstâncias o exigirem e, em qualquer caso, não estarão vinculados às regras e jurisprudência europeias adotadas a partir de 1 de janeiro de 2021.

No que se refere ao controle de fusões, nenhuma mudança relevante está prevista no que se refere à avaliação de mérito. Dito isso, o Reino Unido abandona o sistema de “balcão único” previsto no Regulamento de Fusões da União Europeia. Por força deste princípio, se uma concentração cumprir os limites previstos no referido Regulamento, a operação não é reportável às autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros da UE, o que simplifica significativamente o processo de apuramento para este tipo de operação.

A principal mudança ocorrida diz respeito aos auxílios estatais. Embora a União Europeia tenha reservado no Acordo de Retirada a possibilidade de examinar até 2024 os auxílios estatais concedidos pelo Reino Unido até 31 de dezembro de 2020, a verdade é que os auxílios concedidos pelo Reino Unido a partir dessa data não estarão sob o escrutínio do Comissão Europeia (e, consequentemente, em última análise, também sob a revisão do TJCE).

Embora o TCA preveja que o Reino Unido tem de respeitar um conjunto de princípios e regras muito semelhantes aos aplicáveis ​​ao abrigo da Lei dos Auxílios Estatais da UE, quem fará o controlo a partir de agora será o próprio Reino Unido, através de uma autoridade independente ( presumivelmente, a Autoridade de Concorrência e Mercados), sujeita ao controle judicial de seus próprios tribunais. Tudo isto sem prejuízo, em qualquer caso, de a União Europeia reservar a possibilidade de comparecer no processo correspondente perante os juízes do Reino Unido e de adoptar medidas de reequilíbrio no caso de o Reino Unido não respeitar estes compromissos.

Em suma, o que o TCA mostra é um esforço importante de ambas as partes para tentar garantir que a separação afete o mínimo possível um sistema de proteção à livre concorrência, controle de fusões e auxílios estatais, que, com suas imperfeições e áreas de melhoria, tem tem funcionado bem, e de forma integrada, até 31 de dezembro de 2020.

Posto isto, receio que, no entanto, surjam várias falhas no novo sistema (ou, melhor dito, nos novos sistemas), que representam uma mudança para pior em relação à situação pré-existente, em geral para o Reino Unido. Por exemplo, o Reino Unido deixará de se beneficiar das vantagens de participar do Rede Europeia da Concorrência. Ou o facto de as Decisões emitidas pela Comissão Europeia em processos iniciados a partir de 1 de janeiro de 2021 deixarem de ser vinculativas no território do Reino Unido, o que certamente pode impactar a atratividade do Reino Unido como fórum de resolução de pedidos de indemnização por violações das regras da concorrência.
No entanto, os principais perdedores serão as empresas (tanto da União Europeia como do Reino Unido).

Em primeiro lugar, pelo risco real de que, apesar das disposições do ATC, possam surgir inconsistências, de ambas as partes, no que diz respeito à aplicação das regras que proíbem os acordos restritivos da concorrência ou das regras sobre o controlo dos auxílios estatais. A estrutura prevista no ATC é compacta, mas não garante que a aplicação e interpretação dessas regras não acabem divergindo, no longo prazo. Tal pode afectar a segurança jurídica das empresas que pretendem legitimamente estabelecer uma estratégia concorrencial integrada e comum para os mercados da União Europeia e do Reino Unido.

Sem mencionar o aumento mais do que previsível nas notificações de controle de fusões. A saída do Reino Unido do sistema europeu, provavelmente implicará um possível aumento do número de notificações neste país (estima-se que o número de notificações analisadas anualmente duplique). Por sua vez, poderá ter também o efeito colateral de aumentar a probabilidade de apresentação de ações às autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros da União Europeia, em detrimento da Comissão Europeia. O facto de o volume de negócios realizado pelas entidades que se fundem no Reino Unido não ser tido em conta tornará mais difícil as transações que cumpram os limiares europeus. Isto, por sua vez, aumentará as possibilidades de cumprimento dos limiares nacionais dos Estados-Membros, com o correspondente aumento dos encargos administrativos para as empresas.

Fica claro os prejuízos que qualquer processo de separação acarreta e em que quem nada ganha são as empresas. E isso só pode ser mitigado estabelecendo, como aliás o ATC também prevê, mecanismos de cooperação entre as duas partes no que diz respeito à aplicação de regras de concorrência que ajudem a refazer gradativamente o caminho iniciado com a saída do Reino Unido da União Europeia.

Antonio Martínez

Brexit e Direito da Concorrência: um passo para trás

Antonio Martínez, Sócio da Allen & Overy Madrid. Chefe do Departamento de Concorrência e Direito da UE na Espanha


Publicado originalmente em FideBlog do El Confideinicial 

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