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Brexit e Direito da Concorrência: um passo atrás

“O que o ACC mostra é um esforço para tentar que a ruptura afete o mínimo possível um sistema de proteção à livre concorrência, controle de concentrações e ajudas públicas”

Blog Fide O Contrafideinicial

Após o término em 31 de dezembro do período de transição previsto no Acordo de Retirada do Reino Unido da União Europeia de 24 de janeiro de 2020 (o Acordo de Retirada), o Reino Unido deixou de ter direito de acesso ao mercado único europeu. Da mesma forma, as empresas europeias não têm direito de acesso ao mercado britânico a partir desta data. No entanto, no Acordo de Comércio e Cooperação assinado em 24 de dezembro (o ACC), a União Europeia e o Reino Unido concordaram em não aplicar tarifas ou taxas a produtos originários da outra parte. O ACC também prevê um bom número de obrigações destinadas a garantir um situação de concorrência justa e aberta entre as empresas de ambas as partes (respeito do chamado princípio de “campo de jogo nivelado”). Inclui, entre outras, um conjunto de obrigações no domínio da defesa da concorrência que tendem a aproximar materialmente o novo regime o mais possível daquele até agora aplicado.

Assim, em questões de acordos restritivos e abusos de posição de domínio, o ACC estabelece a obrigação do Reino Unido de continuar a aplicar aos acordos que possam afetar o comércio entre ambas as partes um sistema de proteção que, na prática, não difere materialmente daquele aplicado até agora. Na verdade, o Reino Unido foi obrigado a aplicar e seguir a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (o CJEU) adotada sobre a matéria até 31 de dezembro. No entanto, excepcionalmente, você pode afastar-se dele quando as circunstâncias o exigirem e, em qualquer caso, você não estará vinculado aos regulamentos e jurisprudência europeus emitidos a partir de 1 de janeiro.

Em matéria de controle de concentração Tampouco se prevê mudança material na análise do capital de giro, embora o abandono pelo Reino Unido do sistema previsto no Regulamento das concentrações europeias que estabelece o princípio de janela única ("balcão único”). Em virtude deste princípio, se uma operação de concentração atingir os limiares do referido regulamento, não é necessário notificar as autoridades dos Estados-Membros, o que simplifica muito o processo de autorização para este tipo de operação.

A principal mudança é, sem dúvida, em termos de ajuda pública. Embora a União Europeia reservasse no Acordo de Retirada a possibilidade de examinar até 2024 os auxílios públicos concedidos pelo Reino Unido até 31 de dezembro de 2020, a verdade é que os auxílios britânicos concedidos a partir desta data já serão fora do controle da Comissão Europeia (e, portanto, em última análise, fora do controle do TJUE).

Embora o ACC preveja a necessidade de o Reino Unido respeitar uma série de princípios e regras muito próximos dos princípios da regulamentação europeia sobre ajuda pública, quem vai fazer esse controle a partir de agora será o próprio Reino Unido por meio de uma autoridade independente (presumivelmente o conhecido Autoridade de Concorrência e Mercados), sujeito ao controle de seus próprios tribunais. Tudo isto sem prejuízo, em qualquer caso, da possibilidade de a União Europeia comparecer no processo correspondente perante os juízes britânicos e adoptar medidas de reequilíbrio no caso de o Reino Unido não cumprir estes compromissos.

Em última instância, o que o ACC mostra é um esforço importante de ambas as partes para tentar garantir que a ruptura afete o mínimo possível um sistema de proteção à livre concorrência, controle de concentrações e ajudas públicas, que, com suas imperfeições e áreas de melhoria , tem funcionado bem, e de forma integrada, até o último dia 31 de dezembro.

Receio muito que, no entanto, existam várias falhas que surgem no novo sistema (ou, melhor, novos sistemas), que representam uma mudança para pior em relação à situação pré-existente. E isso em detrimento, sobretudo, do Reino Unido. Por exemplo, ao deixar de se beneficiar dos benefícios de participar do Rede Europeia da Concorrência. Ou pelo facto de as Decisões emanadas da Comissão Europeia em matérias iniciadas a partir de 1 de Janeiro deixarem de ter força vinculativa no seu território, o que pode, sem dúvida, afectar a atractividade que o Reino Unido pode apresentar como foro de resolução de reclamações para danos por violação das regras da concorrência.

Contudo, As maiores vítimas serão as empresas (tanto da União como do Reino Unido).

E isso, primeiro, pela possibilidade certa de que, apesar das disposições do ACC, acabem produzindo divergências na aplicação, por ambas as partes, das regras que proíbem acordos que restrinjam a concorrência ou controlem a ajuda pública. O espartilho fixado no ACC é estreito, mas não garante que não consigam ir, aos poucos, separando os termos de aplicação e interpretação dessas normas com o passar do tempo. Tal poderá afectar a segurança jurídica das empresas que pretendem legitimamente configurar uma estratégia concorrencial integrada e comum para os mercados europeu e britânico.

Sem mencionar o mais do que previsível aumento nas notificações de controle de fusão. Com a cisão do Reino Unido do sistema europeu, não só as notificações possíveis neste país aumentarão (estima-se que as até agora analisadas anualmente dupliquem), mas possivelmente, por efeito colateral, também perante as autoridades do Membro Estados da União Europeia, em detrimento da Comissão Europeia. Ao desconsiderar o volume de negócios alcançado pelas empresas que se concentram no Reino Unido, será mais difícil para as fusões atingirem os limiares europeus. Isto, por sua vez, aumentará as hipóteses de cumprimento dos limiares nacionais dos Estados-Membros e, com isso, os encargos administrativos para as empresas.

Um exemplo de um manual para danos que qualquer processo de desintegração acarreta e em que, claro, quem não ganha nada são as empresas. E isso só pode ser mitigado estabelecendo, como de fato o ACC também prevê, mecanismos de cooperação entre ambas as partes na aplicação de regulamentos de concorrência que ajudam a reconstituir gradualmente o caminho iniciado com a saída do Reino Unido da União Europeia.  

Antonio Martínez

Brexit e Direito da Concorrência: um passo atrás

Sócio de Allen Overy, Diretor de Direito da Concorrência e Departamento da UE da Espanha.

Artigo publicado originalmente no blogue Fide no comfideinicial

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