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Como o CNMC pode contribuir para o cálculo dos danos causados ​​por infrações à concorrência

“É fundamental que as quantificações dos danos sejam baseadas em uma análise rigorosa dos dados e não em meras indicações parciais”
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O CNMC apresentou recentemente para consulta um "Guia de quantificação de danos por violação da concorrência". O Guia enquadra-se no contexto do crescente número de ações de indemnização por danos decorrentes de infrações aos regulamentos antitrust experimentadas após a transposição para o quadro jurídico espanhol da Diretiva 2014/104 / UE da União Europeia relativa ao exercício de ações de indemnização por infracções ao direito da concorrência. O Guia aborda um dos elementos essenciais na determinação de danos: a análise de evidências econômicas sobre a quantificação de danos.

Os laudos econômicos apresentados por peritos partidários ou por peritos nomeados pelos juízes constituem a base para a quantificação dos danos decorrentes das infrações às normas antitruste. No entanto, em ocasiões, os juízes e tribunais têm invocado a chamada “estimativa judicial do dano”, ou seja, o poder do juiz de determinar o valor do dano segundo seus próprios critérios e mesmo independentemente da análise de os laudos periciais, seja por motivos bem fundamentados (como a falta de provas nos laudos ou a existência de erros nos mesmos), seja por um ônus da prova injustificadamente elevado ou pela complexidade inerente aos laudos periciais, o que o torna difícil para eles interpretá-los e avaliá-los.

Em qualquer caso, a quantificação dos danos causados ​​por uma conduta ilícita supõe a avaliação de uma realidade económica complexa que exige uma análise rigorosa dos dados. A "estimativa judicial do dano" às vezes ignora tal complexidade e adota uma solução simples e desconectada da realidade para um problema econômico complexo. Conforme indica o próprio Guia (p. 14), “cada pedido de indemnização é, de certa forma, único e requer um estudo próprio e específico”. As quantificações genéricas dos danos não reconhecem a singularidade e especificidade de cada uma das infrações às normas antitruste.

Nesse sentido, a iniciativa CNMC, que visa “auxiliar juízes”, “disseminar boas práticas” e “aumentar o rigor técnico dos laudos periciais” associados aos procedimentos de quantificação de danos por infrações ao direito da concorrência (p. 5), é uma iniciativa bem intencionada para facilitar o exercício dos juízes e tribunais espanhóis na quantificação dos danos nestes processos.

Mas o Guia CNMC atinge seu objetivo? O Guia é um documento exaustivo que resume as principais metodologias existentes para a quantificação de danos e identifica alguns dos elementos relevantes para avaliar tais metodologias. No entanto, existem vários elementos no Guia que colocam em risco o cumprimento dos seus objetivos.

Em primeiro lugar, o Guia é necessário? A Comissão Europeia já tem guias em espanhol dirigidos a juízes e tribunais para o quantificação dos danos causados ​​por infrações aos regulamentos antitruste e sobre o dele transferência para clientes finais. Portanto, o objetivo do Guia CNMC parece, em princípio, redundante. Para que o Guia seja realmente útil e ajude a facilitar a quantificação dos danos, o CNMC deve ter identificado previamente as lacunas nos guias existentes e ter estruturado o Guia de forma a sanar tais lacunas. Para fazer isso, o CNMC deve ter consultado previamente as várias partes para determinar quais problemas não são resolvidos pelas diretrizes existentes e que tipo de orientação adicional poderia ser útil. No entanto, a CNMC lançou um documento de consulta muito semelhante aos já publicados pela CE, mas que continua a melhorar em alguns aspectos (como a consolidação dos dois Guias CE e a identificação de fontes específicas para o caso). Espanhol), o Guia não parece adicionar novos elementos substanciais aos guias da CE existentes.

Em segundo lugar, o Guia está de acordo com o seu público-alvo? O Guia é dirigido a "Juízes e Tribunais Espanhóis" e, embora esteja devidamente estruturado e abarque os principais elementos necessários à quantificação dos danos, o caráter excessivamente técnico do Guia não condiz com o público-alvo, que carece de treinamento específico em métodos quantitativos. Este problema tem uma solução difícil: por um lado, seria um objetivo avassalador para o Guia procurar formar juízes e tribunais em métodos quantitativos e; por outro, uma simplificação excessiva poderia evitar fatores e nuances relevantes para a avaliação dos laudos periciais. Para ser útil ao público-alvo, o Guia poderia se concentrar na identificação dos elementos essenciais que um relatório econômico deve conter e na explicação intuitiva desses elementos, sua interpretação e as conclusões dos relatórios. Para esse fim, O Guia deve adaptar seu tom e redação ao seu público-alvo, baixando o nível técnico e fazendo uso abundante de exemplos ilustrativos que aprimorem seu caráter didático.. A análise de questões técnicas, estatísticas e econométricas complexas não deve fazer parte de um guia para juízes e tribunais, visto que tais questões continuarão a requerer a intervenção de especialistas a quem os juízes deverão poder recorrer para a sua avaliação. A título de exemplo, o Guia inclui um anexo sobre métodos econométricos (Anexo 3) que não é de fácil leitura e compreensão para profissionais, inclusive economistas, sem treinamento em métodos quantitativos. O Guia não pode e não deve ter a intenção de se tornar um manual simplificado de métodos quantitativos.

Terceiro, o Guia faz seu trabalho? Os objetivos do Guia, de acordo com o seu próprio texto, são “divulgar as boas práticas” e “aumentar o rigor técnico dos laudos periciais”. Nesse sentido, o Guia deve seguir diretrizes de natureza metodológica e evitar indicações e conclusões categóricas. Assim, o próprio Guia estabelece que “cada sinistro (...) tem suas particularidades que só podem ser consideradas se for desenhado um modelo específico para o sinistro em análise”. Por tanto, o Guia deve evitar declarações gerais que não levam em consideração o contexto específico de cada reclamação. Por exemplo, afirmações categóricas como a de que a transferência de preço no caso de um oligopólio está entre 50% e 100% (p. 12) ou que a robustez de um modelo econométrico é avaliada pela análise de certos indicadores, como o coeficiente de determinação ( p. 21) só são verdadeiras em certas circunstâncias. Em mercados oligopolísticos, onde a demanda é altamente concentrada, a variação de preços pode não existir ou um alto coeficiente de determinação nem sempre é sinônimo de robustez. Além disso, "recomendações", como a aplicação de vários métodos simultaneamente e o contraste de seus resultados (p. 14), ignoram as dificuldades de desenvolver um método de quantificação e podem induzir juízes e tribunais a elevar o padrão da prova.

Por fim, apesar de o Guia insistir em que “cada pedido de indemnização é, de certa forma, único e requer um estudo próprio e específico”, a inclusão de um anexo estatístico com dados descritivos de vários acórdãos e a apreciação dos referidos dados sobre sobretaxas podem ser consideradas como referências com as quais a comparação dos resultados das estimativas feitas (página 8 do Anexo 2) pode levar ao uso da sobretaxa média de tais julgamentos como um ponto focal para determinar os danos. Embora a análise estatística dos acórdãos proferidos em matéria de indemnização possa constituir um exercício interessante e de valor informativo, a sua inclusão num guia metodológico não contribui para o objetivo do Guia, que é divulgar as boas práticas e aumentar o rigor técnico. dos relatórios, testemunhas especializadas. Os próprios guias da CE evitam tais referências para enfatizar a necessidade de uma análise caso a caso e evitar o uso de referências genéricas.

Em resumo, Para que o Guia seja um documento útil e facilite a quantificação dos danos, ele deve se basear no trabalho já realizado pelos guias da CE e tentar resolver os problemas não resolvidos pelos guias existentes.. Isso deve envolver a identificação prévia de tais obstáculos por meio de consulta às partes interessadas. Além disso, o texto e o conteúdo do Guia devem ser consistentes com seus objetivos e o nível de conscientização do público-alvo. Nesse sentido, deve reduzir seu caráter técnico, adotar um tom intuitivo e didático e ilustrar os pontos principais com exemplos práticos, mas não pretender que juízes e tribunais sejam capazes de interpretar e avaliar os resultados de uma complexa análise de dados. Os juízes e tribunais devem poder recorrer a especialistas independentes para os assistir nesta tarefa. O Guia deve enfocar questões metodológicas não resolvidas pelas Diretrizes existentes e evitar ser prescritivo.

O trabalho da CNMC para facilitar as reclamações por danos não deve se concentrar apenas no conselho de juízes e tribunais. A tarefa mais importante da CNMC para facilitar as reivindicações de dados reside na própria investigação dos arquivos de sanção da CNMC, no rigor jurídico e econômico de suas resoluções e no acesso às informações da investigação. As Resoluções CNMC muitas vezes constituem uma peça essencial no estabelecimento da causalidade e na quantificação dos danos. A autoridade deve estar ciente do papel de suas resoluções em reclamações de danos subsequentes e, não só deve garantir sua robustez diante das possíveis reparações, mas também deve incluir nelas todas as informações disponíveis que facilitem a fundamentação das ações de danos subsequentes. Além disso, as informações não confidenciais do arquivo devem ser facilmente acessíveis a todas as partes interessadas.

A quantificação dos danos gerados pelas infrações aos regulamentos antitruste é um exercício complexo. Os esforços do legislador, dos tribunais e das autoridades da concorrência para facilitar a reclamação e a quantificação dos danos são desejáveis, mas devem ter um objetivo claro: que a indemnização das vítimas seja proporcional ao dano sofrido. Para isso, é imprescindível que as quantificações dos danos se baseiem em uma análise rigorosa dos dados e não em meras indicações parciais. Mas não só isso. O foco da CNMC deve estar na robustez de suas Resoluções, que são a base para qualquer reclamação de danos subsequente.

por:

  • Juan Delgado, Diretor do Grupo de Economia Global - Conselheiro Acadêmico da Fide
  • Hector Otero, Consultor Sênior do Global Economics Group
  • Violeta Morón, consultor do Global Economics Group

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