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Com luva de seda. Mais uma vez, a falência

"Já faz muito tempo que não ouço falar de legislação excepcional ou emergencial com repercussão na falência. É apenas a calmaria que antecede a tempestade?"

Um blog é uma forma de publicação fresca e espontânea e, embora não esteja em desacordo com o acadêmico, o informativo deve prevalecer nele. Daí que FIDE, ao me dar tantas facilidades, me colocou em apuros ao me convidar a comentar sobre questões atuais de falência em novecentas palavras.

Dito isso, aceito o desafio e suspeito de problemas. Primeira pergunta: como vai o COVID? Já faz muito tempo que não ouço falar de legislação excepcional ou de emergência com repercussões na falência. É apenas a calmaria que precede a tempestade? Não quero dar ideias; algumas maneiras e formas vieram para ficar, outras nem tanto, ou talvez não devessem. As sucessivas moratórias de falências adotadas também não impediram o aumento dos processos de falência neste ano. Veremos se nesse próximo marco - 31 de dezembro de 2021 - podemos abandonar o conceito de “legislação pandêmica excepcional”, mesmo que seja até a próxima. Acredito firmemente que, quando essa data chegar, deve ser um tempo de normalidade.

A minha segunda pergunta, inevitavelmente, olha para Bruxelas, porque Bruxelas por sua vez olha para nós: E como está a transposição da Diretiva UE 2019/1023, muito brevemente “A diretiva de reestruturação e insolvência”? Bem, depende de quem você pergunta. A Espanha se comprometeu com a Comissão Europeia a ter legislação de transposição no segundo trimestre de 2022. Isso estaria de acordo com o termo (o excepcional, e não o ordinário) do artigo 34.2 da Diretiva. Para isso, contamos com o Projeto de Lei de Reforma do Texto Consolidado da Lei de Falências, que foi a público no dia 3 de agosto e será tramitado por via emergencial. Nem mesmo o mês de agosto impediu uma avalanche de denúncias de diversos setores envolvidos.

Num estado pré-legislativo tão precoce, apenas ouso sugerir, primeiro ao Governo e depois aos grupos parlamentares, que ouçam as alegações de todos os afectados antes de agirem em conformidade com o seu dever de transpor a directiva. Existem muitas alegações e há tempo. Você não pode agradar a todos, mas pode ouvir todos que têm algo relevante a dizer; e que, em um processo universal, permite que poucas pessoas sejam excluídas.

Existem duas questões que me preocupam. A primeira é que o procedimento especial para as microempresas reduz os custos do procedimento tanto que geralmente elimina a intervenção de um advogado. Sem dúvida, isso pode gerar desamparo nos demandantes e derrubar os tribunais comerciais. Qualquer cidadão que aja perante um tribunal deve poder ser corretamente aconselhado por um advogado de confiança.

A segunda é a administração da falência, que acaba sendo o patinho feio de cada reforma. Nenhum proto-legislador ou legislador, até agora, escondeu sua opinião: que é um órgão sob suspeita, que cobra muito e que prolonga desnecessariamente os procedimentos. Não vou comentar aqui algo que merece uma reflexão muito mais profunda e com menos generalizações. No entanto, antecipo brevemente minha postura: o legislador deve decidir de forma abrangente que tipo de profissionais deseja na gestão da sua insolvência. Eu acredito, e eu acredito que esta é a opinião comum, que eles deveriam ser os melhores. Diante disso, é urgente regular de forma abrangente sua situação, sua origem, seus requisitos de acesso e suas incompatibilidades, e não simplesmente atacar sua remuneração, sempre para baixo e com possibilidades adicionais de punição. Se não for digna, só desestimulará o exercício dessa profissão, e aqueles que acabam nela podem acabar sendo justamente aqueles que se pretendem evitar.

Sou abertamente a favor de outra das reformas planejadas: devolução do processo de falência aos tribunais comerciais, seja qual for a condição do devedor (empregador ou não). Esses seis anos de experiência judicial não fizeram desmoronar os tribunais comerciais, perfeitamente acostumados a lidar com a insolvência de pessoas físicas antes que existisse o regime da segunda chance. Pelo contrário, os juízes de primeira instância, tratando de uma regulação deficiente, assumiram com profissionalismo, mas na maioria das vezes sem a adequada especialização - nem própria nem dos órgãos judiciais - e sem concentração em determinados tribunais (com exceções) , a ausência de critérios claros e com mediadores de insolvência relutantes e desestimulantes diante das competições, principalmente, sem nada de benefício a oferecer, talvez problemas.

A última pergunta que me coloco, voltando aos temas atuais, tem a ver com a aplicação judicial do Texto Consolidado, que já está em vigor há um ano. Referências a possíveis ultra vires —Retornando ao regime da segunda chance, neste caso devido à regulação do crédito público, ou de juízes sociais que, zelosos da própria competência, como já antecipei, passam a dizer que só eles definem o que é sucessão empresarial—. Esperemos que a reforma, que será o Texto Consolidado, mas com força de lei, acabe enfim resolvendo essas questões, para desgosto de uns e satisfação de outros. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal continua a pronunciar-se sobre questões de falências que, passadas na sua abordagem, acabam por ser actuais, devido ao esforço integrador e interpretativo desenvolvido pelo Tribunal Superior ao remeter reciprocamente as disposições revogadas com o Texto Consolidado.

Eu prometi uma luva de seda e novecentas palavras, e acho que cumpri. E só agora, no final, lembro que copiei o final para o meu amigo Alfonso Muñoz Paredes. Acredite em mim - ou não - esses lapsos dos cantos da nossa memória.

Jose Maria Blanco Saralegui

Advogado na Uría Menéndez. Magistrado comercial de licença

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