O último 11 de julho, FIDE segurou um sessão sob o tema "Direito da Concorrência: A revisão das orientações sobre a definição do mercado relevante". Como oradores, eles intervieram Rafael Allendesalazar Corcho, Sócio Diretor da MLAB Abogados, Enrique Canizares Pacheco, Sócio da RBB Economics e Pedro Hinojo González, Vice-Diretor da Sociedade da Informação da CNMC. moderou a sessão Antonio Robles Martin-Laborda, Professor de Direito Comercial da Universidade Carlos III de Madrid e Diretor do Curso de Especialização em Direito da Concorrência da Universidade Carlos III de Madrid.

Esta sessão decorreu no Fórum de Direito da Concorrência e Economia Fide. Este fórum é co-dirigido por Antonio Guerra Fernandez, Advogado Sócio da Uría Menéndez. Conselheiro Acadêmico de Fide, Vera Sopena Blanco, Chefe do Gabinete da Presidência da CNMC e Elena Zoido, vice-presidente executivo da Compass Lexecon.

O objetivo da sessão foi analisar e discutir o alcance do novo projeto de Comunicação da Comissão Europeia (doravante, a Comissão) sobre a definição do mercado de referência para efeitos de regulamentação comunitária da concorrência (em diante, a comunicação).

A necessidade de atualizar a Comunicação gerou um amplo consenso. Publicado em 1997, alguns de seus conceitos foram objeto de maior desenvolvimento e não representam suficientemente certas características de alguns mercados modernos. Existem muitos sectores importantes na economia actual em que existem outros meios de concorrência para além do preço (meios tradicionais), e a presente Comunicação ficou aquém da definição desses mercados. A este respeito, a Comissão prestou atenção ao surgimento de mercados de preço zero e, em geral, à ascensão do ecossistema digital, cuja delimitação do mercado apresenta dificuldades adicionais e cuja dinâmica competitiva está a mudar. Além disso, O desenvolvimento jurisprudencial é incorporado nesta revisão dos Tribunais da União Europeia existentes nos últimos anos.

Embora tanto a Comissão quanto a CNMC possam levar em consideração os precedentes relativas a um determinado mercado, o Tribunal de Justiça estabeleceu a necessidade de uma definição arranhar cada caso, especificamente analisando os parâmetros de competição existentes em um local e tempo específicos. A definição do mercado relevante permite identificar os concorrentes que nele se encontram, sendo este o cerne do direito da concorrência, e estabelecer um enquadramento para a aplicação da política da concorrência. Em particular, esta definição torna-se essencial quando é necessário avaliar as pressões concorrenciais enfrentadas por uma ou várias empresas nas seguintes áreas:

• En o âmbito de aplicação do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que proíbe acordos entre empresas que restrinjam a concorrência.
• En o âmbito de aplicação do artigo 102.º do TFUE, que proíbe o abuso de posição dominante.
• En âmbito do Regulamento 139/2004, que estabelece um controlo ex ante de certas concentrações entre empresas.

Posteriormente, foram analisados ​​os fatores determinantes do mercado de referência e as possíveis ferramentas para especificar as quotas de mercado. O projecto de comunicação continua a colocar a tónica no lado da procura e, por conseguinte, definir o grau de substituibilidade do produto do ponto de vista do consumidor é um elemento essencial ao analisar o mercado relevante. Importado do Diretrizes de Fusão Horizontal dos Estados Unidos, la A ferramenta convencionalmente usada para examinar essa substituibilidade tem sido o teste SSNIP (Pequeno, mas significativo, não transitório Aumento no preço) ou teste de monopolista hipotético. A Comissão agora também incluiu uma nova versão dele: o teste SSNDQ (Small but Significant Non-Transitory Diminuição da Qualidade), como forma de avaliar a referida substituibilidade em mercados onde o preço -pelo menos para um determinado grupo de usuários- é ​​igual a zero, e onde a qualidade e a inovação são importantes. A substituibilidade da oferta tem menor efeito, sendo apenas considerada quando comparável à pressão concorrencial gerada pelo lado da procura.

Na prática, a Comissão Europeia nem sempre procedeu durante o último para definir o mercado relevante, nem, quando o fez, utilizou sistematicamente o teste SSNIP. Nesse sentido, a RBB Economics realizou uma análise com as decisões da Comissão em concentrações de fase II nos últimos 10 anos (um total de 64) e formulou as seguintes conclusões:

• Em 28 das 64 decisões, o teste SSNIP não é mencionado e o precedente é usado para definir o mercado relevante.
• Em 36 das 64 decisões é feita referência ao teste SSNIP, mas nem o fundo da lógica é atingido nem é finalmente aplicado.

Com ele, Parece que a Comissão considera este método, mas não como um elemento central, mas como uma das alternativas possíveis.

Alguns países, como os Estados Unidos, têm utilizado outros indicadores em determinadas concentrações, como o UPP Index (Upward Pricing Pressure), que, independentemente da definição do mercado relevante, visa captar a possibilidade de aumento unilateral de preços após uma fusão . No entanto, foi mencionado na sessão que estes testes podem ter limitações importantes.

Entre as áreas em que a aplicação do teste SSNIP e a delimitação do mercado relevante são difíceis, foi feita referência a duas seguintes:

• Em produtos diferenciados: alguns especialistas têm vindo a sugerir que a definição do mercado resultante da aplicação do teste SSNIP pode ser muito estreita ou ampla, dependendo dos produtos alternativos considerados, e que a análise deve centrar-se na proximidade do competição entre empresas.
• nos mercados digitais: mercados de dupla face, caracterizados pela presença de efeitos de rede indiretos, levantam problemas. O valor de uso de cada um dos grupos depende do número de usuários do outro e, portanto, é preciso analisar se é necessário definir um mercado para cada lado ou um como um todo. Além disso, o preço de um dos lados pode ser zero, embora ainda haja outros parâmetros a serem analisados, como qualidade e inovação. em tal casos, el O teste SSNDQ pode ser mais adequado.

Foi sugerido que nesses casos o teste do monopolista hipotético deve servir como uma estrutura conceitual, sem prejuízo do fato de que pode apresentar dificuldades práticas de aplicação dependendo do caso.

Entre outras novidades do projeto, encontramos o seguinte:

• A definição de mercado geográfico não mudou muito, embora a Comissão tenha incorporado mais orientações sobre o mesmo (por exemplo, no que diz respeito aos mercados mundiais) e os critérios de substituibilidade lhe sejam igualmente aplicáveis.
• A abordagem da Comissão aos mercados locais foi especificada, definida por áreas de influência onde se concentram 80% das vendas ou clientes.
• A nova definição leva em consideração condições temporárias, como a sazonalidade.

Por fim, abriu-se o debate sobre a necessidade (ou não) de definir em todos caso o mercado relevante.

As conclusões a destacar sobre o novo draft são as seguintes:

• A definição do mercado relevante tem de ser adaptada à nova economia digital, mas continua a ser indispensável como ponto de partida para a análise competitiva.
• A abordagem de substituibilidade da demanda (ou seja, do cliente) continua a prevalecer, e o teste do monopolista hipotético (em sua versão tradicional, SSNIP, ou em suas novas versões, como SSNDQ) continua sendo uma ferramenta principal, embora seja útil em determinados casoÉ apenas como um quadro abstrato de referência.

Em suma, o fundamental não é chegar a uma solução geral, pois cada mercado, geográfico e de produto, tem suas particularidades. O importante é avaliar os parâmetros competitivos e identificar as limitações de cada um deles, com vistas a proteger a concorrência efetiva.

Este resumo foi preparado por Cecília Paz-Ares Garcia, Estudante de Direito e Economia da Universidade Carlos III de Madrid