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O projeto de lei contra a fraude fiscal: oportunidades perdidas

“Este projeto poderia ter sido uma magnífica oportunidade para introduzir em nossa legislação mecanismos alternativos para a solução de controvérsias tributárias diferentes dos existentes e tradicionais”

Em 1 de junho, o Diário Oficial das Cortes Gerais foi publicado Projeto de Lei sobre medidas de prevenção e combate à fraude fiscal, que transpõe a Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12 de julho de 2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que afetam diretamente o funcionamento do mercado interno, de modificação de vários regulamentos fiscais e em questões de jogos de azar, mais popularmente conhecido como "Projeto de lei contra fraude fiscal”. Não é a primeira - nem a última - Lei que levará este nome e não vou aborrecer o leitor listando todas as normas que incorporaram um propósito tão bem intencionado.

Muito lemos em blogs, LinkedIn ou na imprensa sobre as medidas incluídas no referido projeto e, em particular, as críticas mais ou menos precisas - algumas mais políticas do que técnicas - sobre alguns dos assuntos que estão sendo reformados. Como denominador comum, as críticas que, de várias torres de vigia, estão sendo feitas ao projeto é que ele contém um aumento de impostos disfarçado; que é uma espécie de "Contraprogramação" à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (TS) que nos últimos anos não tem sido favorável aos interesses da Fazenda Pública e, por fim, que busca estimular o aumento da arrecadação por meio de determinadas incentivos aos contribuintes com suposta menor consciência tributária ou que simplesmente decidam recorrer das penalidades tributárias com as quais não concordam. Este não será o objeto deste artigo. Vamos analisar, ainda que de forma sucinta, o oportunidades que o pré-legislador está perdendo -Porque ainda dá tempo de corrigi-los! - de introduzir em nosso sistema jurídico-tributário certos dispositivos normativos que, para mais INRI, seriam coerente com o espírito manifestado no Declaração de Razões do projeto e, mais especificamente, com dois desejos já expressos no primeiro parágrafo do Preâmbulo (um expresso e outro implícito): adaptar os regulamentos fiscais espanhóis à legislação da UE e reduzir os litígios fiscais.

Vamos com o primeiro: Projeto de Lei diz transpor a chamada Diretiva Antielisão Fiscal"UM POUCO" por sua sigla anglo-saxônica), focada no estabelecimento de uma regra geral antiabuso ("GAAR" por sua sigla em inglês, que já temos em nossa Lei Geral Tributária), um novo regime de transparência tributária internacional, o tratamento de assim- as chamadas assimetrias híbridas, a limitação da dedutibilidade dos juros e a regulamentação do chamado imposto de saída (“imposto de saída”). No entanto, o projeto apenas transpõe o novo regime de transparência tributária internacional e do "Imposto de saída". Primeira oportunidade perdida.

É marcante que o pré-legislador desperdiçado também o oportunidade o que o projeto te dá para remova do nosso pedido Artigo 237.º, n.º 3, da Lei Geral Tributária (LGT) que foi introduzida através de uma reforma efetuada em 2015 e que permite aos tribunais económico-administrativos suscitar questões prejudiciais perante o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), desde este último órgão judicial, por despacho de janeiro de 2020, considerou que os tribunais econômico-administrativos espanhóis eles não tinham notas de independência suficientes que os tribunais ordinários de justiça têm de apelar ao diálogo prejudicial. Como se isso não bastasse, o Supremo Tribunal Federal (TS) tem pendente para resolver um apelo em que determinará com precisão se, à luz do referido acórdão do TJUE, é necessário que os contribuintes que questionam a conformidade de um imposto nacional com o direito da UE sejam forçado a ir a instância de revisão econômico-administrativa como etapa anterior e inevitável antes de recorrer ao apoio judiciário.

Também se perder a oportunidade introduzir -como já aconteceu em 2010- um isenção (parcial ou total, dependendo do caso), como o incluído no artigo 14 da Lei do Imposto de Renda para Não Residentes para fundos de investimento ou fundos de pensão extracomunitários que investir diretamente no IBEX sem se estabelecer na Espanha. Muita e abundante é a jurisprudência do TJUE sobre a matéria (casos “Mercados Emergentes” ou “Santander”, por exemplo) que protege a livre circulação de capitais mesmo com países que não fazem parte da União. Além disso, no último ano e meio, ouvimos dezenas de decisões da Suprema Corte que endossam essa jurisprudência da comunidade e concederam reembolsos importantes a fundos de pensão canadenses e fundos de investimento norte-americanos. Não seria uma boa oportunidade para introduzir um pressuposto específico nos nossos regulamentos de não residentes que está em conformidade com a jurisprudência comunitária?

Não se adapte nossos regulamentos para esta jurisprudência comunitária reiterada implicarão, sem dúvida, aumento do litígio tributário (pelo menos para parte dos fundos acima mencionados) e aqui eu vinculo -e fecho- com o segundo dos temas: este projeto poderia ter sido um grande oportunidade para introduzir em nossa legislação mecanismos alternativos resolução de disputas fiscais diferentes daquelas já existentes e tradicionais (contencioso tributário, afinal) como mediação e / ou arbitragem em questões tributárias, descongestionando nosso já sobrecarregado tribunais econômico-administrativos e judiciais dos milhares de pendências. Não é algo estrangeiro para o que já existe em Países vizinhos como, por exemplo, o vizinho Portugal. Era -isso é- uma ocasião excelente para defini-los. Espero que o Legislador veja a oportunidade clara.

Antonio Pontes Moreno

Sócio da área Tributária da BDO.

Artigo publicado originalmente no blogue Fide en O Contrafideinicial

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