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Medidas de precaução muito urgentes em tempos de COVID-19, por Nuria Fachal

"O último 16 de abril foi comemorado em Fide a 3ª sessão do Ciclo de Sessões da Fide sobre Impacto na Lei de Falências derivada da Crise Covid-19, dedicada às Medidas Cautelares mais urgentes em Tempos de COVID-19. Um resumo da sessão foi preparado por Nuria Fachal, Magistrada especializada em matéria Mercantil."

No dia 16 de abril, aconteceu em Fide la 3ª sessão do Ciclo de Sessões da Fide sobre Impacto na Lei de Falências derivada da Crise Covid-19, dedicado às Medidas Cautelares mais urgentes em Tempos de COVID-19. Contamos com Adrian Thery, Advogado. Parceira da Garrigues e com Núria Fachal, Magistrado do Tribunal de Comércio 1 de A Coruña. A sessão foi moderada por Rafael Fernández Morlanes, Promotor de Justiça, vinculado à Promotoria Provincial de Barcelona. Membro do Conselho Acadêmico.

Coletamos abaixo de alguns reflexões preparadas por Nuria Fachal que foram discutidos na sessão.

Regime de adoção de medidas cautelares no concurso
A arte. 8.4º LC inclui na jurisdição do juiz da falência todas as medidas cautelares que afetem o patrimônio do falido, exceto aquelas adotadas em processos de titularidade, filiação, casamento e menores excluídos do seu âmbito de competência objetiva, nos termos do nº 1 do o mesmo artigo, bem como as medidas cautelares acordadas pelos árbitros no procedimento arbitral. O mesmo preceito acrescenta abaixo que essas exceções à jurisdição exclusiva e exclusiva são “Sem prejuízo da competência do juiz do concurso de concordar em suspendê-los, ou solicitar o seu levantamento, quando considerar que podem ser prejudiciais ao andamento do concurso”: Esta disposição permitirá ao juiz da insolvência ordenar a suspensão das medidas cautelares já decretadas por autoridades judiciais ou administrativas, embora o parágrafo final do art. 8.4º LC deixa claro que em nenhum caso pode ordenar o seu levantamento, mas para o efeito deve formular um pedido dirigido à entidade que tenha acordado a medida para que a proceda à sua extinção; Mais adiante, será feita referência ao uso que os tribunais comerciais têm feito desses poderes e qual tem sido o canal instrumental utilizado nesses casos. casos em que os requisitos não foram atendidos por seus destinatários.

De acordo com o referido art. 8.4º LC, apenas as medidas cautelares adotadas nos processos de habilitação, filiação, casamento e menores, e aquelas adotadas em processos arbitrais em que o falido seja parte, ficam fora da competência exclusiva e exclusiva do juiz da falência. 

A disposição geral do art. 8.4º LC carece de maior desenvolvimento na Lei de Falências, pelo que surgem dúvidas sobre como reunir as singularidades do processo falimentar com as especialidades contidas na Lei de Processo Civil para a adoção de medidas cautelares. Também não está devidamente esclarecido se o devedor tem o direito de requerer a adoção de medidas cautelares para garantir a integridade e / ou a conservação do seu património, nem qual deverá ser o procedimento a seguir nesse caso.

A arte. 17 LC refere-se à possibilidade de adoção de medidas cautelares antes da declaração de insolvência, embora apenas seja prevista para o caso de necessária insolvência e a pedido de quem tem o direito de instaurar a necessária insolvência. Feito o pedido, o juiz da falência poderá adotar as medidas cautelares que julgar necessárias para assegurar a integridade do patrimônio do devedor, decidindo-as ao admitir o pedido de falência para tramitação. Em seguida, o preceito refere-se ao canal processual que deve reger sua adoção ao disposto na Lei de Processo Civil, devendo a tramitação obedecer aos artigos 730 e seguintes.

Na Lei Ritual, o processamento ordinário das medidas cautelares exige uma audiência prévia do réu, mediante a realização de uma audiência que deve seguir os canais do julgamento oral. Para aqueles casos em que isso for fundamentado, é possível adotar parte inédita, quando justificado pela existência de motivos de especial urgência ou em caso que a audiência do réu pode frustrar a eficácia da medida cautelar.

Normalmente, o pedido de cautela será formulado na modalidade de contradição diferida e será decretado sem a prévia audiência do réu: observe-se que o art. 17 LC indica que o juiz pode adotar a medida cautelar ao admitir o pedido de falência necessário para ser processado e pode pedir ao requerente que forneça uma garantia para responder por quaisquer danos que as medidas cautelares possam produzir ao devedor se a falência não for declarada.

Na seção 3 do art. 17 LC fornece que “Declarado o concurso ou indeferido o pedido, o juiz do concurso decidirá sobre a eficácia das medidas cautelares”. Portanto, como conteúdo essencial da Ordem que resolve o pedido do necessário concurso –cfr. arte. 20 LC-, deverá constar o respectivo pronunciamento, seja para levantar, seja para manter as medidas cautelares que foram acordadas no Auto de admissão ao processamento do pedido de falência.

Questiona-se se o devedor pode, no pedido de falência voluntária, requerer a adoção de medidas cautelares destinadas a salvaguardar a integridade do seu património. A este respeito, foi entendido que o art. 17 LC só permite o pedido dessas medidas àqueles que têm o direito legal de iniciar a falência necessária, pelo que o juiz da falência não pode acordar medidas cautelares antes da declaração de falência se o próprio devedor tiver promovido essa declaração –cfr. Madrid AAP nº 38/2015, de 13 de fevereiro [JUR 2015/247972] -.

A nosso ver, a Lei de Falências não atribui ao devedor legitimidade ativa para formular pedido de natureza cautelar para que seja decretado antes da decretação da falência. No entanto, deve ser admitida a possibilidade de decretar medidas destinadas a assegurar a integridade do patrimônio do devedor, como um dos pronunciamentos do Mandado de Insolvência e a pedido do próprio devedor. A dicção do art. 21.1.4º A LC subscreve esta interpretação, uma vez que este preceito especifica o conteúdo do despacho de declaração de insolvência e prevê que este deve incluir, no seu caso, os pronunciamentos sobre as medidas cautelares que o juiz da insolvência considere necessárias para assegurar a integridade, conservação ou administração do património do devedor, ainda que temporariamente limitadas até à data de aceitação do encargo pela administração da insolvência.

A imprecisão dos termos em que o art. 21.1.4º LC permite afirmar que no carro de declaração de falência voluntária o juiz poderá entender as medidas do interessado justificadas a pedido da parte pelo próprio devedor, e não apenas aquelas solicitadas pelo legitimado para instar o concurso necessário nos termos do artigo 17.º LC: note-se que, relativamente aos pedidos por este solicitados, cabia ao juiz do concurso pronunciar-se sobre a ordem de admissão ao processamento da candidatura –art. 17 LC-, a menos que o pedido tenha sido apresentado por um credor e tenha sido baseado em uma apreensão ou uma investigação malsucedida de bens, ou tenha resultado em uma declaração administrativa ou judicial de insolvência, uma vez que, neste caso, o juiz emitirá a declaração de insolvência pedido no primeiro dia útil após –art. 15.1 LC-.

Especialidades do artigo 43º do Real Decreto-Lei nº 8/2020, de 17
março

Nos termos do artigo 43.º do Real Decreto-Lei n.º 8/2020, de 17 de março, sobre as medidas extraordinárias de urgência para fazer face ao impacto económico e social da COVID-19, enquanto vigorar o estado de alarme, o devedor que se encontra em Em estado de insolvência, não terão o dever de requerer a declaração de insolvência.

Deve entender-se, como se deduz da redação do artigo 43.º do Real Decreto-Lei n.º 8/2020, que é conferida ao devedor o poder de não apresentar o pedido de insolvência enquanto perdurar o estado de alarme: o que está suspenso é o dever de requerer a declaração de insolvência em caso de insolvência em curso, conforme configurado no artigo 5.º da LC.

O regulamento é completado com uma disposição que impõe o bloqueio de quaisquer pedidos de falência necessários que possam ser feitos durante os dois meses seguintes ao fim do estado de alarme, uma vez que durante esse período os pedidos de falência necessários que seriam apresentados durante o estado de alarme ou que ocorram durante os referidos dois meses. Caso tenha sido submetido um pedido de concurso voluntário, o mesmo será aceite para tramitação, preferencialmente, mesmo que seja posterior.

A Segunda Disposição Adicional do Real Decreto nº 463/2020, de 14 de março, que declara o estado de alarme para a gestão da situação de crise sanitária provocada pela COVID-19, tem como rubrica “Suspensão de prazos processuais” e na seção 1 estabelece o seguinte:

“Os prazos estão suspensos e os prazos previstos nas leis processuais para todas as ordens jurisdicionais são suspensos e interrompidos. O cálculo dos prazos será retomado no momento em que este Decreto Real perder a sua validade ou, na sua caso, suas extensões”.

Portanto, enquanto perdurar o estado de alarme sobre a crise sanitária provocado pela COVID-19, os prazos previstos nas leis processuais ficam suspensos e interrompidos.

No entanto, de acordo com o artigo 43º do Real Decreto-Lei nº 8/2020 e os regulamentos concordantes aprovados para fazer face à crise de saúde provocada pela COVID-19, deve ser admitida a possibilidade de o devedor iniciar a falência voluntária se estiver em situação de insolvência atual ou iminente durante o período de prolongamento do estado de alarme. O Tribunal do Comércio ao qual é enviado o pedido de falência voluntária - cfr. O artigo 86.º ter, secção 1, LOPJ- deverá proceder à emissão da declaração de insolvência, dado o verdadeiro risco de causar danos irreparáveis ​​em caso de atraso na declaração de insolvência.

De acordo com a seção 4 da Disposição Adicional 2 do Real Decreto No. 463/2020, dispõe que “O juiz ou tribunal pode concordar com a prática de quaisquer ações judiciais que sejam necessárias para evitar danos irreparáveis ​​aos direitos e legítimos interesses das partes no processo”. Os efeitos causados ​​pela declaração de insolvência aconselham a não incorrer em atrasos excessivos na emissão do Auto de declaração de insolvência voluntária, não apenas durante o período de tempo em que o estado de alarme se prolongue.

Suspensão de prazos administrativos durante o estado de alarme

A previsão de suspensão de prazos administrativos está contida na Disposição Adicional Terceira do Real Decreto nº 463/2020, embora não se aplique aos procedimentos tributários, conforme esclarecido no item 6:

“A suspensão dos prazos e a interrupção dos prazos administrativos a que se refere o n.º 1 não se aplica aos prazos fiscais, sujeitos a regulamentação especial, nem afecta, em particular, os prazos de apresentação de declarações e autoavaliações fiscais”.

A arte. 33 A RDL nº 8/2020 regulamenta a suspensão de prazos na área tributária e, para efeito de juros aqui, destacam-se:

§ 1º Fica estabelecido no artigo XNUMXº que os prazos para atendimento aos requerimentos, apreensão e pedidos de informações com relevância tributária, para formulação de alegações antes dos atos de instauração do referido processo ou audiência, ditados em procedimentos de aplicação de tributos, multas ou declaração de nulidade, devolução de renda indevida, retificação de erros materiais e
a revogação, que não foi concluída com a entrada em vigor do Real Decreto-Lei, será prorrogada até 30 de abril de 2020.

§ Adicionalmente, no âmbito do procedimento administrativo de execução, as garantias que incidem sobre os imóveis não serão executadas a partir da entrada em vigor deste real decreto-lei e até 30 de abril de 2020.

§ Nos termos do n.º 2, prorroga-se até 20 de maio de 2020 o prazo estabelecido para atender às exigências, procedimentos de apreensão, pedidos de informação ou atos de abertura do processo de denúncias ou audiências que sejam comunicados a partir da entrada em vigor desta medida, salvo se o aquela concedida pela regra geral é maior, na qual caso isso se aplicará.

Na verdade, apesar do fato de que a arte. 33 leads por rubrica “Suspensão de prazos na área tributária”, o que, na realidade, implica a utilização de uma terminologia ambígua, uma vez que se regulam os casos de diferimento de prazos que, por norma, se equiparam a um caso de suspensão. Em suma, o cumprimento das obrigações fiscais é diferido nos termos expressos no regulamento.

Por meio da RDL nº 11/2020, de 31 de março, são adotadas medidas complementares urgentes e, entre elas, um bloco referente à área tributária, dentre as quais está a aplicação das medidas de suspensão de prazos na área tributária do art. 33 da RDL nº 8/2020 às Comunidades Autônomas e Entidades Locais - v. gr. art. 53-.

Articulação da proteção cautelar no concurso à luz dos regulamentos emitidos durante o estado de alarme. 

Os regulamentos a que se refere o número anterior permitem-nos concluir que, embora os diferimentos indicados no art. 33 RDL n.º 8/2020, o procedimento administrativo de execução que se encontra em curso não terá seguimento ao seu processamento. Como já indicamos, as chegadas nas datas indicadas no art. 33 RDL n.º 8/2020, salvo flexibilização dos prazos, entender-se-á que o procedimento é retomado no estado em que o estava.

Isso é relevante em caso que o devedor opte por solicitar a declaração de insolvência voluntária durante a vigência do estado de alarme. A ativação dos referidos diferimentos dispensará o recurso a qualquer tipo de proteção cautelar que o devedor possa requerer aquando da apresentação do pedido de insolvência voluntária, cuja finalidade foi a suspensão temporária das ações executivas que incidem sobre bens e/ou direitos integrados na massa ativa.

Findo o estado de alarme, poderá ser necessário recorrer à tutela cautelar anteriormente analisada, de forma a evitar a fragmentação e redução da massa ativa provocada pela continuação dos procedimentos administrativos de execução nos termos do art. . 55.1.2 LC. Isso exigirá uma justificativa suficientemente sólida por parte do devedor, com a expressão dos motivos que tornam imprescindível a suspensão das ações executivas que incidem sobre bens e/ou direitos que fazem parte do seu patrimônio. Todo caso, deve-se destacar que os poderes de autoproteção reconhecidos aos credores públicos exigem que o juiz da insolvência se pronuncie expressamente sobre a desnecessidade do bem ou direito sobre o qual incide o processo administrativo de execução. Nesse sentido, a Câmara Especial de Conflitos considerou na STS de 22 de dezembro de 2006, [RJ 2007/8690], que os poderes de autoproteção reconhecidos aos credores públicos no art. 55, inciso 1, parágrafo 2, LC especifica que, uma vez declarada a falência, a Administração Pública se dirige ao Juzgado de lo Mercantil para que decida se os bens ou direitos específicos sobre os quais se pretende fazer dinheiro a compulsão são ou não necessárias para a continuação da atividade do devedor. Em consequência, “Se a declaração judicial for negativa, a Administração recupera na íntegra os poderes de execução. Se, pelo contrário, for positivo, perde a sua competência, nos termos estabelecidos no referido artigo 55.º e com os efeitos previstos na secção terceira para a hipótese
de contravenção ”.

Por outro lado, devemos examinar se durante a validade do estado de alarme o credor teria poderes para solicitar ao juiz de falências que adote as medidas cautelares necessárias para garantir a integridade do patrimônio do devedor. Bem, arte. 43.1 do Real Decreto-Lei n.º 8/2020 estabelece que, até ao fim de dois meses desde o termo do estado de alarme, os pedidos de falência necessários que tenham sido apresentados durante esse estado ou que tenham estado presentes nesses dois meses: consequentemente, se o credor - legitima para instar a competição necessária ex art. 3 LC- Não se pode requerer a declaração de insolvência, nem fazer uso da faculdade que lhe confere o art. 17 LC para impor a proteção cautelar indicada. Isso acontecerá até que tenham decorrido dois meses do fim do estado de alarme, pois nesse período fica bloqueada a possibilidade de requerer a declaração de falência necessária do devedor.

Isso não significa que o credor não possa obter proteção efetiva de seu direito ao crédito. Embora a possibilidade legal de render juros à falência do devedor seja temporariamente limitada, isso não impede o credor de intentar ações judiciais contra o devedor e, cumulativa ou separadamente, intentar ações de responsabilidade contra os administradores da sociedade.

Autor: Nuria Fachal, Magistrada Especialista em Matéria do
Troca.

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