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Os tribunais supremas devem participar do debate público para aumentar sua legitimidade

“Faz parte do trabalho desses tribunais fazer a lei, bem como interpretá-la, mas o desafio é legitimar esse papel nas sociedades democráticas”.
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É hora de as cortes supremas seguirem o exemplo do Tribunal Constitucional alemão e se juntarem ao debate público quando suas decisões chegarem às manchetes. O mesmo se aplica ao Tribunal de Justiça Europeu (TJCE). Faz parte da função desses tribunais fazer a lei, bem como interpretá-la, mas o desafio é legitimar esse papel nas sociedades democráticas. A transparência funciona para os bancos centrais e também pode funcionar para os tribunais supremas. A transparência é uma forma melhor de responsabilização do que o envolvimento excessivo de políticos na seleção de juízes.

Uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão em vigor no ano passado anulou uma decisão do TJCE que mantinha a compra de títulos pelo Banco Central Europeu, e desencadeou uma tempestade de críticas jurídicas e políticas. O Presidente do Tribunal Constitucional da Polónia (que tem ligações estreitas com o líder populista da Polónia) elogiou o julgamento alemão, afirmando que demonstrou que os tribunais nacionais têm a última palavra.

Tudo isso fez com que dois autores da polêmica decisão do tribunal alemão fizessem o até então impensável e dessem entrevistas à imprensa, defendendo seu julgamento.  

Um descreveu-o como um daqueles raros casos em que um tribunal constitucional nacional tem de intervir para evitar que o TJCE exceda gravemente a sua autoridade ao abrigo da legislação da UE. O outro distanciava a posição do Tribunal da posição dos governos populistas da Polónia e da Hungria, que descreveu como pretendendo privar o TJCE da sua autoridade de fiscalizar a legalidade dos actos das instituições da UE.

Em resposta, o Presidente do Tribunal Geral da UE (o tribunal abaixo do TJCE) também falou à imprensa, alertando que a decisão poderia equivaler a uma retirada alemã de fato da União Europeia. As palavras eram suas, mas ele parecia falar como procurador de colegas no corredor do CJEU. Ele não estava errado ao dizer o que disse, mas errado ao dizer quando o fez, quando era obviamente possível que o TJUE fosse chamado a se pronunciar sobre as consequências da decisão do tribunal alemão. 

Então, um mês atrás a Comissão Europeia iniciou um processo perante o TJUE para chamar a Alemanha para responder pela má conduta de seu Tribunal Constitucional. Este foi outro desenvolvimento sem precedentes. Mesmo quando, na década de 1980, o Conseil d'État da França desafiou as decisões do TJUE por uma década, a Comissão manteve-se firme. Nestes tempos mais conturbados, a coerção legal de uma ação do TJUE e potenciais sanções financeiras tornaram-se o primeiro recurso da Comissão. O Tribunal Constitucional alemão genuinamente independente está sendo colocado sob pressão política para provar que a Comissão von der Leyen não faz favores para a Alemanha e como um alerta para o distante Tribunal Constitucional polonês independente.

Em caso de decisão contra a Alemanha, o Governo alemão seria obrigado a tomar medidas para a sua execução. Não está claro quais medidas o governo alemão poderia tomar para forçar o Tribunal Constitucional alemão a mudar sua posição.

Apenas três dias após o julgamento do Tribunal Constitucional Alemão, o TJUE emitiu um comunicado de imprensa referindo-se a esse julgamento e dizendo que nunca comentou sobre as decisões dos tribunais nacionais. Mas prosseguiu, afirmando que apenas o TJUE poderia declarar um ato de uma instituição da UE contrário ao direito da UE, o que equivalia a, pelo menos, uma desaprovação implícita do acórdão alemão.

Por enquanto, o TJUE tem razão em permanecer calado. Mas, uma vez feito o julgamento, deve ser mais acessível. É hora de falar para aqueles cujas vidas ele muda (principalmente para melhor) em termos que as pessoas comuns - incluindo os populistas - possam entender.

O Tribunal Constitucional alemão, e quase qualquer Supremo ou Tribunal Constitucional que você possa imaginar (certamente o Supremo Tribunal do Reino Unido), têm muito em comum com o TJE. Eles alegam que seus julgamentos são simplesmente declaratórios da lei existente, mas eles fazem a lei, bem como a interpretam, e apresentam sua formulação de leis como interpretação.

Então, como devemos fazer a quadratura do círculo e conciliar a necessidade de juízes independentes com a necessidade nas sociedades democráticas de algum tipo de responsabilidade dos juízes que fazem a lei e também a interpretam?

Uma analogia - longe de ser precisa, mas digna de nota - é o caso dos bancos centrais independentes. Como supremos tribunais, eles tomam decisões que afetam diretamente a sociedade e que são uma mistura de avaliação técnica e formulação de políticas.

Uma lição a ser aprendida com os bancos centrais é que a formulação de políticas por funcionários autônomos levanta questões de legitimidade em uma sociedade democrática que podem ser mitigadas por meio do dispositivo de transparência.

Os autores de um documento de trabalho de 2015 para o Banco Central Europeu comentou que a transparência, além de contribuir para a eficácia da política monetária, “é também um elemento vital para os bancos centrais independentes conferirem legitimidade às suas decisões de política em uma constituição democrática”. Esta é uma visão bastante convencional.

É por isso que o Comitê de Política Monetária da O Banco da Inglaterra publica transcrições de suas deliberações nos bastidores sobre a formulação de políticas, mesmo que seja 8 anos após o evento!

Outra lição sobre transparência a ser aprendida com a prática dos bancos centrais é que os membros individuais de um órgão de tomada de decisão como o Comitê de Política Monetária podem seja livre para explicar suas posições políticas em público sem prejudicar a eficácia e integridade desse corpo.

Deve ser dada margem de manobra semelhante aos membros individuais dos tribunais supremos ou tribunais constitucionais nacionais e do TJCE. Como no caso dos bancos centrais, isso “daria legitimidade às suas decisões de política em uma constituição democrática”.

As declarações dos membros do Tribunal Constitucional Alemão e do Presidente do Tribunal Geral da UE, acima referidas, sugerem que já existe alguma margem de manobra na Alemanha e ao nível do sistema judiciário da UE se os juízes decidirem fazer uso dela.

Os sistemas nacionais têm freios e contrapesos para contrariar o aspecto legislativo da função judicial - como nomeações de curto prazo para juízes e o envolvimento de políticos no processo de nomeações.

Porém, quanto mais os políticos estão envolvidos na nomeação de juízes, mais os juízes politizados se tornam e menos credíveis a alegação de que podem atuar como árbitros imparciais em casos envolvendo seus patronos políticos.

Um bom exemplo (entre outros) de como garantir a independência judicial é dado pelo Reino Unido, onde todos os cargos judiciais são publicamente anunciados e onde os políticos não desempenham nenhum papel ativo na seleção de juízes, incluindo a seleção para o Supremo Tribunal do Reino Unido.

Onde os políticos não participam da seleção de juízes, a transparência se torna um fator ainda mais importante para legitimar o papel legislativo dos juízes em uma sociedade democrática.

Os juízes da Suprema Corte (e eu incluo os tribunais constitucionais e o TJE) devem ser mais honestos sobre seu papel legislador e prontos para explicar e defender publicamente as escolhas políticas que fazem.

Uma escolha de política que às vezes confronta os tribunais supremos é se eles, como funcionários não eleitos, devem desenvolver a lei em um caso particular ou encaminhá-los aos órgãos legislativos eleitos. A transparência nesta questão pode ser particularmente bem-vinda.

É verdade que os juízes fornecem raciocínio jurídico para suas decisões, mas o raciocínio jurídico pode obscurecer a distinção entre aplicar a lei existente e alterar a lei, e muitas vezes falha em divulgar considerações políticas não técnicas que tiveram um efeito decisivo no resultado.

Os juízes não devem, entretanto, ser forçados a se tornar personalidades da mídia e não devem buscar esse papel.  

Em vez disso, deveriam ter assessores de imprensa qualificados para atuar como intermediários, tanto coletiva quanto individualmente, que se envolverão com a imprensa e o público e justificarão as escolhas políticas que levaram à inovação na lei ou à recusa em aprovar mudanças. O objetivo não deve ser cortejar a opinião pública, mas informar o debate público.

Seguindo o espírito de Conselho do Banco da Inglaterra para membros de seu MPC, Aconselharia os juízes dos tribunais supremos e constitucionais nacionais e do TJUE a expressar as suas opiniões pessoais de forma a manter a elevada reputação dos respectivos tribunais de imparcialidade e debate político construtivo.

Professor Derrick Wyatt QC, Membro do Conselho Acadêmico Internacional da Fide. Este artigo apareceu pela primeira vez em uma forma abreviada como um blog para o think-tank com sede em Londres Reino Unido em uma Europa em Mudança.

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