Cuestiones prácticas del derecho de separación – Resumen Sesión Fide

El pasado 21 de enero FIDE celebró una sesión sobre “Derecho de Sociedades: Cuestiones prácticas del derecho de separación”.  

Durante la misma, que contó con las aportaciones de María del Mar Hernández Rodríguez, Magistrada de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid y José María Rojí Buqueras, Socio del Departamento Mercantil en CMS-Albiñana & Suárez de Lezo, Árbitro y Consejero Académico de Fide. Moderó la sesión Javier García de Enterría, Catedrático de Derecho Mercantil y Consultant de Clifford Chance, se analizaron cuestiones como el alcance práctico, el diseño estatutario y algunos retos pendientes de esta especial prerrogativa societaria. 

La sesión partió de la definición funcional del derecho de separación como una fórmula de liquidación de la condición de socio con cargo a la sociedad, que obliga a ésta a adquirir las acciones o participaciones del socio que lo ejercita por su valor, con especial relevancia como derecho de protección de la minoría en contextos de conflicto interno. A pesar de su potencial para gestionar y desactivar tensiones societarias, se subrayó que en España continúa siendo una institución poco utilizada tanto en su vertiente legal como estatutaria, con una regulación positiva relativamente escasa en aspectos clave. 

Se repasaron los supuestos tasados del artículo 346 LSC, entre los que destacan la modificación del objeto social, la prórroga de la duración inicialmente determinada, la reactivación tras acuerdo de disolución, y la creación, modificación o supresión de prestaciones accesorias; en sociedades limitadas, la modificación sustancial del régimen de transmisiones de participaciones. En la práctica, el supuesto más frecuente es la modificación “sustancial” del objeto social, lo que abre la cuestión de qué deba entenderse por “sustancial” y si basta una alteración de hecho o se exige un acuerdo expreso, frente a la falta de exigencia de sustancialidad en el régimen de transmisiones en la SRL.  

Se destacó asimismo el derecho de separación por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC), concebido en su origen para afrontar situaciones de bloqueo y abuso del mayoritario en la apropiación de beneficios, con apoyo jurisprudencial reciente. El plazo de ejercicio general es de un mes desde la publicación del acuerdo en el BORME o desde su comunicación individual por los administradores, activándose después el procedimiento de cuantificación.  

A partir del Real Decreto-ley 5/2023, se reconoció un derecho de enajenación a favor del socio que vote en contra de determinadas modificaciones estructurales, que, aunque no es técnicamente un derecho de separación, produce efectos prácticos equivalentes al permitir la salida mediante transmisión a precio a determinar, con problemáticas de valoración análogas.  

En estos supuestos, a diferencia del régimen LSC, se exige el voto en contra del socio, requiriendo, por tanto, actuación positiva (asistencia y voto), y podrían coexistir además causas legales de separación si la operación las activa. 

Se puso de relieve el amplio margen de autonomía estatutaria para perfilar causas, plazos, requisitos de información, reglas sobre costes del experto, y metodologías o ajustes de valoración, sin vaciar el contenido esencial del derecho. Sobre esta base, se debatió la admisibilidad de la separación ad nutum, permitiendo la salida por sola voluntad del socio, posición hoy mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, y la posibilidad de incorporar supuestos por “justa causa”, siempre que se definan con precisión para evitar litigiosidad. 

Junto a ello, se propusieron mecanismos de protección del minoritario en aumentos de capital, como el reconocimiento de un derecho de separación si, tras el aumento, la participación cae por debajo de umbrales relevantes (por ejemplo, el 5%), o por ausencia de informe de experto que avale la prima de emisión; exigiéndose buena fe en el ejercicio, típicamente entre convocatoria y celebración de la junta. Se contemplaron también derechos de separación parciales, activables ante supuestos objetivos (p. ej., dilución, cambios de control, falta de dividendo preferente en acciones sin voto), así como cláusulas que prevean la exclusión del socio que impugna acuerdos reiteradamente sin éxito.  

En cuanto a los límites, se recordó la interdicción de causas contrarias al orden público o a derechos legales o estatutarios, así como restricciones económicas si la sociedad no puede abonar el valor; aun así, la configuración puede modular consecuencias y precio (p. ej., pagar un porcentaje del valor razonable, condicionar la activación a métricas como el EBITDA, o establecer reducciones del precio), en la medida en que se concede un derecho adicional y no se restringe uno existente. 

Ejercitado el derecho, la declaración vincula a la sociedad, incluso si ésta no lo reconoce, obligándola a comprar la participación y abriendo la fase de valoración. Se subrayó la insuficiencia de la regulación positiva sobre el estatus del socio intermedio, reconstruida por doctrina y jurisprudencia: el socio conservaría el derecho de voto (sujeto a conflicto de interés) y el derecho a dividendos hasta la salida efectiva, sin que los dividendos sean anticipo del reembolso; de ahí la conveniencia de una reforma que clarifique el momento de pérdida de la condición de socio para evitar el “limbo” institucional.  

La primera doctrina del Tribunal Supremo vinculó la pérdida de la condición al pago efectivo del valor (STS 4/2021, 15 de enero), solución cuestionada por las tensiones prácticas que genera, como la posibilidad de que el socio que ya ejercitó la separación acuda a aumentos de capital posteriores si no se condicionó su participación a la satisfacción previa de su derecho. La conclusión compartida fue la necesidad de una reforma que determine con claridad el hito temporal de la pérdida de la condición de socio. 

En defecto de acuerdo, la valoración corresponde a un experto designado por el Registro Mercantil, cuyo coste, como regla general, asume la sociedad. La práctica revela, además, asimetrías informativas relevantes porque la sociedad selecciona la documentación que facilita al experto y por la dificultad técnica de analizar proyecciones y planes de negocio, pudiendo añadirse un sesgo a favor de la sociedad como potencial cliente. De ahí el interés en predeterminar metodologías de valoración y distribuciones de costes en estatutos, para mitigar incertidumbres y desincentivos.  

A efectos concursales, si el derecho se ejercita antes de la declaración de concurso, el crédito del socio tiene naturaleza de crédito concursal, por su analogía con una obligación de restitución o financiación; si se ejercita durante el concurso (salvo la especialidad del 348 bis), sería crédito contra la masa. Se advirtió la necesidad de evitar la superposición entre el crédito de separación y la cuota de liquidación si sobreviene la disolución, y la conveniencia de fijar el valor en el momento del ejercicio para ordenar correctamente ambos planos. 

La sesión concluyó resaltando dos vectores: de un lado, la conveniencia de una reforma legal que precise el momento de pérdida de la condición de socio y clarifique reglas de valoración hoy insuficientes; de otro, el amplio margen de la autonomía estatutaria como instrumento de buena gobernanza para ordenar causas, plazos, deberes de información, criterios de precio y distribución de costes, evitando usos abusivos sin desnaturalizar el derecho. En suma, el derecho de separación, pese a su regulación simplista y formalista, puede ser una herramienta eficaz de salida y de prevención de conflictos cuando se acompaña de un diseño estatutario cuidadoso y de una ejecución de buena fe.