El pasado 11 de julio, FIDE celebró una sesión bajo el tema “Derecho de la Competencia: La revisión de las directrices sobre definición de mercado relevante”. Como ponentes, intervinieron Rafael Allendesalazar Corcho, Socio Director de MLAB Abogados, Enrique Cañizares Pacheco, Socio de RBB Economics y Pedro Hinojo González, Subdirector de Sociedad de la Información en la CNMC. Moderó la sesión Antonio Robles Martín-Laborda, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid y Director del Curso de Especialización en Derecho de la Competencia de la Universidad Carlos III de Madrid.

Esta sesión se desarrolló dentro del Foro de Derecho y la Economía de la Competencia de Fide. Dicho foro está codirigido por Antonio Guerra Fernández, Abogado Socio de Uría Menéndez. Consejero Académico de Fide, Vera Sopeña Blanco, Jefa del Gabinete de Presidencia de la CNMC y Elena Zoido, Executive Vice President en Compass Lexecon.

El objetivo de la sesión ha sido analizar y discutir el alcance del nuevo borrador de la Comunicación de la Comisión Europea (en adelante, la Comisión) relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (en adelante, la Comunicación).

La necesidad de proceder a la actualización de la Comunicación ha suscitado un amplio consenso. Publicada en 1997, algunos de sus conceptos han sido objeto de desarrollos posteriores y no representan suficientemente determinadas características de algunos mercados modernos. Hay muchos sectores importantes en la economía actual en los que existen medios de competencia distintos al precio (medio tradicional), y la Comunicación vigente se quedaba corta al definir estos mercados. A este respecto, la Comisión ha prestado atención a la aparición de mercados con precio cero y, en general, al auge del ecosistema digital, cuya delimitación del mercado presenta dificultades adicionales y cuya dinámica competitiva es cambiante. Asimismo, se incorpora en esta revisión el desarrollo jurisprudencial de los Tribunales de la Unión Europea existente estos últimos años.

Aunque tanto la Comisión como la CNMC pueden tener en cuenta los precedentes relativos a un determinado mercado, el Tribunal de Justicia ha establecido la necesidad de realizar una definición ex novo en cada caso, analizando específicamente los parámetros de competencia existentes en un lugar y momento concretos. La definición de mercado relevante permite identificar a los competidores que están en él, siendo este el núcleo del derecho de la competencia, y establecer un marco de aplicación de la política de competencia. En particular, esta definición se vuelve indispensable cuando hay que valorar las presiones competitivas a las que se enfrentan una o varias empresas en los siguientes ámbitos:

• En el ámbito del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que prohíbe los acuerdos entre empresas restrictivos de la competencia.
• En el ámbito del artículo 102 del TFUE, que prohíbe el abuso de posición de dominio.
• En el ámbito del Reglamento 139/2004, que establece un control ex ante de determinadas concentraciones entre empresas.

Posteriormente, se analizaron los factores determinantes del mercado de referencia y las posibles herramientas para precisar las cuotas de mercado. El borrador de la Comunicación sigue manteniendo el énfasis en el lado de la demanda y, por lo tanto, definir el grado de sustituibilidad del producto desde el punto de vista del consumidor es un elemento esencial a la hora de analizar el mercado relevante. Importada de las Horizontal Merger Guidelines de Estados Unidos, la herramienta convencionalmente utilizada para examinar esta sustituibilidad ha sido el SSNIP-test (Small but Significant Non-Transitory Increase in Price) o test del monopolista hipotético.  La Comisión ha incluido ahora, además, una nueva versión de este: el SSNDQ-test (Small but Significant Non-Transitory Decrease in Quality), como forma de valorar dicha sustituibilidad en los mercados en los que el precio -al menos para un determinado grupo de usuarios- es igual a cero, y en los que la calidad y la innovación son importantes. La sustituibilidad de la oferta tiene menos efecto, y sólo se considera cuando es comparable a la presión competitiva generada por el lado de la demanda.

En la práctica, la Comisión Europea no siempre ha procedido durante estos últimos a definir el mercado relevante, ni, cuando lo ha hecho, ha empleado el SSNIP-test de manera sistemática. En este sentido, RBB Economics efectuó un análisis con las decisiones de la Comisión en las concentraciones de fase II en los últimos 10 años (un total de 64) y formuló las siguientes conclusiones:

• En 28 de las 64 decisiones no se menciona el SSNIP-test y se acude al precedente para la definición de mercado relevante.
• En 36 de las 64 decisiones se hace referencia al SSNIP-test, pero no se llega al fondo de la lógica ni se aplica finalmente.

Con ello, parece que la Comisión contempla este método, pero no como elemento central sino como una de las posibles alternativas.

Algunos países, como Estados Unidos, han utilizado en ciertas concentraciones otros indicadores, como el Índice UPP (Upward Pricing Pressure), que, prescindiendo de la definición de mercado relevante, pretende capturar la posibilidad de que exista un alza de precios unilateral tras una fusión. No obstante, se mencionó en la sesión que estas pruebas podrían tener importantes limitaciones.

Entre los ámbitos en los que resulta difícil la aplicación del SSNIP-test y la delimitación del mercado relevante, se hizo referencia a los dos siguientes:

• En los productos diferenciados: algunos especialistas han llegado a sugerir que la definición de mercado resultante de la aplicación del SSNIP-test puede ser demasiado estrecha o amplia, según los productos alternativos que se hayan considerado, y que el análisis debe centrarse en la proximidad de la competencia entre empresas.
• En los mercados digitales: suscitan problemas los mercados de dos caras, caracterizados por la presencia de efectos de red indirectos.  El valor de uso de cada uno de los grupos depende del número de usuarios del otro, y, por lo tanto, hay que analizar si es necesario definir un mercado para cada lado o uno en conjunto. Además, el precio para uno de los lados puede ser cero, aunque sigue habiendo otros parámetros que analizar, como la calidad y la innovación. En tales casos, el SSNDQ-test puede ser resultar más adecuado.

Se planteó que en estos casos el test del monopolista hipotético debe servir de marco conceptual, sin perjuicio de que pueda presentar dificultades prácticas de aplicación dependiendo del caso.

Entre otras novedades del borrador, encontramos las siguientes:

• La definición del mercado geográfico no ha variado mucho, aunque la Comisión ha incorporado más orientaciones sobre la misma (por ejemplo, con respecto a los mercados mundiales) y los criterios de sustituibilidad son igualmente aplicables a este.
• El enfoque de la Comisión relativo a los mercados locales ha sido especificado, definidos por zonas de influencia donde se concentran el 80% de las ventas o de los clientes.
• La nueva definición tiene en cuenta las condiciones temporales, como la estacionalidad.

Finalmente, se abrió el debate sobre la necesidad (o no) de definir en todo caso el mercado relevante.

Las conclusiones para destacar sobre el nuevo borrador son las siguientes:

• La definición de mercado relevante se tiene que adaptar a la nueva economía digital, pero sigue siendo indispensable como punto de partida del análisis competitivo.
• El enfoque de la sustituibilidad de la demanda (es decir, de los clientes) sigue prevaleciendo, y el test del monopolista hipotético (en su versión tradicional, SSNIP, o en sus nuevas versiones, como el SSNDQ) sigue siendo una herramienta principal, aunque sirva en ciertos casos sólo como un marco abstracto de referencia.

En suma, lo fundamental no es llegar a una solución general, ya que cada mercado, geográfico y de producto, tiene sus particularidades. Lo importante es evaluar los parámetros competitivos e identificar las limitaciones de cada uno de ellos, con vistas a proteger la competencia efectiva.

Este resumen ha sido elaborado por Cecilia Paz-Ares García, Estudiante de Derecho y Economía en la Universidad Carlos III de Madrid