El pasado 12 de noviembre tuvo lugar la sesión de Fide titulada: “Modificaciones estructurales especiales y simplificadas”. Los ponentes fueron Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Notario y Presidente de la Fundación Hay Derecho; Mónica Fuentes Naharro, Profesora titular de Derecho Mercantil acreditada a Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid y Of Counsel del Estudio Jurídico Sánchez Calero; y Adoración Pérez Troya, Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares y Vocal de la Comisión General de Codificación. Moderó la sesión Antonio Roncero Sánchez, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Castilla-La Mancha, Vocal de la Comisión General de Codificación y Of Counsel de ECIJA.
El objetivo de la sesión fue analizar algunos de los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (“RD 5/2023”) en el régimen aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades de capital. En concreto, se analizaron las especialidades establecidas en el nuevo régimen en relación con las denominadas modificaciones estructurales simplificadas en las que, por las circunstancias concurrentes en su aprobación o en las sociedades implicadas en la operación, se reducen los requisitos legalmente exigidos con carácter general.
La sesión se dividió en tres bloques: (i) simplificaciones previstas en la parte general del régimen sobre modificaciones estructurales contenido en el RD 5/2023; (ii) fusiones simplificadas; y (iii) escisiones simplificadas.
En primer lugar, los ponentes abordaron la compatibilidad del régimen simplificado previsto en los artículos 9 y 10 RD 5/2023, aplicable en caso de aprobación de la operación de modificación estructural en junta universal y por unanimidad, con el nuevo régimen de protección de acreedores. En particular, se destacaron dos aspectos, la exigencia de elaboración de la documentación preparatoria y la falta de coordinación entre los arts. 9 y 10 del RD 5/2023 y el régimen de protección de acreedores. Respecto a la primera cuestión, el artículo 9 RD 5/2023 recoge el contenido del antiguo artículo 42 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, para los acuerdos de modificación estructural adoptados por las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto, si bien añadiendo un inciso, según el cual deberán incorporarse a la escritura por la que se eleva a público el acuerdo de modificación, a pesar de no ser necesaria su publicación o depósito, los documentos exigidos por la ley. Así, pierde sentido el debate que existía en torno a si debía prepararse o no la documentación previa –pese a no ser necesario publicarla o depositarla–, puesto que el inciso señalado apunta que los documentos exigidos por ley deben incorporarse a la escritura y, por ende, asume que tienen que elaborarse.
Por lo que respecta a la segunda cuestión, se señaló la dificultad de convivencia de los artículos 9 y 10 RD 5/2023 con el régimen establecido para la protección de los acreedores dado que, en caso de adopción del acuerdo de modificación estructural por las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios, es posible prescindir de la publicación del proyecto sobre la base del artículo 9 RD 5/2023 por lo que, en estos casos, los acreedores no tendrían acceso a ningún tipo de información de la operación que les permitiese decidir sobre el ejercicio de sus derechos hasta después de publicarse el correspondiente acuerdo de la operación ya adoptado, en los términos del artículo 10 RD 5/2023.
En la referida publicación deberá constar el derecho que asiste a los acreedores y socios de obtener únicamente el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado, como una suerte de proyecto “material”. No obstante, el régimen deja fuera del alcance de los acreedores información muy relevante para tomar cualquier decisión, como el proyecto, el informe de experto independiente o la declaración de solvencia, en caso de existir estas dos últimas. A su vez, se destacó el cambio de paradigma que ha supuesto el RD 5/2023 en relación con la protección de los acreedores: en el régimen anterior se partía de considerar que se encontraban insuficientemente garantizados, mientras que con el nuevo régimen se parte de lo contrario, debiendo ser los acreedores quienes acrediten que no lo están suficientemente y que –cumulativamente– la operación supone un riesgo para ellos.
En el caso de las modificaciones estructurales transfronterizas, los ponentes aclararon que aplica la regla especial contenida en el artículo 89 RD 5/2023 y no la general de los artículos 9 y 10 RD 5/2023.
A continuación, se abordaron las especialidades de las fusiones simplificadas reguladas en los artículos 53 a 57 RD 5/2023 y se analizaron algunas carencias de la nueva ley.
El artículo 53 RD 5/2023, que regula la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, apenas sufre modificaciones, salvo en lo que se refiere a la omisión de las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias – ahora con su propia regulación en el RD 5/2023 –. Además, al igual que ocurría en el régimen anterior, en estos casos no resulta necesario el informe de administradores, puesto que la operación no tiene incidencia para los socios de la absorbente ni hay socios de la absorbida que deban ser protegidos. Dado que el informe de administradores tiene ahora dos partes, la referida a socios y la dirigida a trabajadores, surge la pregunta de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores. Partiendo del carácter proteccionista de la Directiva 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019 y del RD 5/2023 respecto de los trabajadores, los ponentes concluyeron que es difícilmente justificable su omisión.
Asimismo, se puso de relieve respecto de la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada de manera indirecta, que resulta discutible que se mantenga la necesidad de informe de experto independiente en tanto la función principal del mismo es informar del tipo de canje que, en este caso, no existe.
En relación con el régimen de la fusión por absorción de sociedad participada al noventa por ciento (artículo 54), se introducen novedades en el procedimiento de enajenación por parte de los socios de sus acciones o participaciones.
Además, en el artículo 56 RD 5/2023 se incluye un nuevo supuesto (que en la práctica ya estaba admitido) de operación asimilada a la absorción de sociedades íntegramente participadas: la fusión por absorción de sociedades participadas por los mismos socios y en la misma proporción.
Seguidamente se abordó el régimen especial de simplificación de requisitos en las operaciones de escisión, tanto de escisión parcial como de segregación. Los ponentes destacaron la imposibilidad de regular todos los casos y la necesidad de centrarse en cuál es el interés que se pretende proteger.
A este respecto se señaló que, al igual que ocurre en las fusiones simplificadas, en las escisiones simplificadas debe distinguirse cuando la norma dispensa de la elaboración del informe de administradores entre la parte referida a los socios, de la referida a los trabajadores. De esta forma, dado que este tipo de escisiones no supone para los socios ningún cambio patrimonial, podría prescindirse de la parte del informe referida a estos. En cuanto al debate sobre la parte del informe relativa a los trabajadores, habría que estar a lo anteriormente expuesto.
Para finalizar, los ponentes señalaron los inconvenientes y dudas que plantea el apartado segundo del artículo 71 RD 5/2023, relativo a las segregaciones simplificadas, que no dejan de ser un tipo de escisión. Con la redacción actual podría interpretarse (erróneamente) que el informe de experto, en lo referente a la suficiencia del patrimonio aportado, resulta necesario únicamente en la segregación y no así en la escisión cuando la sociedad beneficiaria sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones. Asimismo, se señaló que, al igual que ocurre en los casos de escisión recogidos en el apartado 1 del artículo 71, en la segregación a favor de una nueva sociedad se podría prescindir del balance, a pesar de no recogerse expresamente en el artículo 71.2, y ello por cuanto la simplificación de requisitos ha de corresponderse los intereses que están en juego; en este sentido, dado que en los casos de segregación con creación de nueva sociedad no se altera el patrimonio, no debería ser necesario elaborar un balance.
A continuación, tuvo lugar un debate en el que se reflexionó sobre la dificultad de conjugar la protección de los intereses de los acreedores, de los socios y de los trabajadores con la voluntad de simplificar las modificaciones estructurales. Además, uno de los asistentes planteó un caso práctico partiendo del artículo 5.8 RD 5/2023, que permite prescindir de la sección del informe destinada a los trabajadores cuando la sociedad y sus filiales no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración. En concreto, se planteó la cuestión de si era o no necesario, en el caso de una fusión de dos sociedades holding, en las que, a diferencia de sus filiales, no había trabajadores, la sección del informe destinada a los trabajadores. Tras un debate, se llegó a la conclusión de que podría interpretarse que es dispensable, en tanto los trabajadores de las filiales no cambian de empleador y, por tanto, no estarían sujetos al régimen de sucesión de empresa propio de las modificaciones estructurales.
Resumen elaborado por Laura Aparicio Navas, Asociada Senior en Ecija Legal SL y Álvaro Ballesteros González, Corporate/M&A Legal Trainee en Uría Menéndez Abogados, S.L.P.
