El 26 de septiembre tuvo lugar una interesante sesión de Fide titulada “Principales aspectos comunes de las modificaciones estructurales”, que inauguraba el ciclo de sesiones sobre “El nuevo régimen de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. Los ponentes fueron Juan José Corral Moreno, Socio de Fusiones y Adquisiciones de Baker & McKenzie, y Adoración Pérez Troya, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares. Moderó Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y Consejero Académico de Fide.

El objetivo de la sesión fue analizar el recientemente aprobado Real Decreto-Ley de 28 de junio de 2023, que ha provocado una sistematización de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y que ha derogado la Ley de 3 de abril de 2009. Al ser la primera parte del ciclo de sesiones, la ponencia se centró en los principales aspectos comunes, como el proyecto, los informes o la protección de socios, acreedores y trabajadores.

A diferencia del modelo propuesto por la anterior ley, que resultaba fragmentaria en algunas operaciones, se ha realizado un esfuerzo con el propósito de evitar repeticiones y que ha compensado el eventual riesgo de dificultar la detección de la norma aplicable. Se ha llegado a un régimen con 126 preceptos, frente a los 103 de la anterior norma, por lo que la extensión es muy razonable, lo que contrasta con la transposición de la regulación de las modificaciones estructurales en Derecho comparado o con la reciente reforma del Derecho concursal.

Pueden distinguirse tres bloques de normas:

• Disposiciones preliminares con vocación de aplicarse a la totalidad de las modificaciones estructurales, y que se regulan en el Capítulo I del Título I.
• Normas comunes con aplicación algo más limitada, encuadradas en el Capítulo II del Título I, a lo largo de cuatro Secciones.
• Disposiciones especiales para aspectos concretos, desarrolladas en el Título II.

Una vez que los tres primeros artículos fijan el ámbito objetivo, subjetivo y algunas limitaciones y exclusiones, el art. 4 refuerza la importancia del proyecto al hacer obligatoria la mención a las implicaciones de la operación para los acreedores, pudiendo ofrecer garantías personales o reales. Asimismo, es relevante la referencia al efectivo que se pagará a aquellos socios que ejerzan su derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas.

El art. 5, por su parte, versa sobre el informe del órgano de administración e introduce novedades significativas que responden a la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 en materia de modificaciones estructurales transfronterizas:

• Se refuerza la información que debe entregarse a trabajadores y socios, en correspondencia a la ampliación de contenido que experimenta el proyecto de fusión.
• El órgano de administración puede optar por elaborar informes formalmente separados, con la salvedad de que los socios no podrán restringir la información que reciben los trabajadores. Dicha información no se exige en casos de transformación interna o cuando no hay trabajadores.
• Se puede renunciar por unanimidad al informe en las operaciones transfronterizas (anteriormente, esto solo cabía para las internas).

El informe del experto independiente se encuentra en el art. 6, aunque realmente no se aplica a todas las operaciones:

• En la cesión global interna es facultativo. Es más dudosa la obligatoriedad del informe en la cesión global transfronteriza, pero parece que sería análogo a la cesión global interna.
• En las transformaciones el informe también tiene alcance menor, en cuanto solo se aplica a casos de transformación en sociedades anónimas o comanditarias por acciones.
• En las fusiones y escisiones transfronterizas debe exigirse en todos los casos (aunque participen sociedades limitadas).
• Queda a discreción de los administradores exigir al experto que se pronuncie acerca de si las garantías son o no suficientes.

La publicidad preparatoria del acuerdo se regula en el art. 7 de la nueva norma. Se exige que, con una antelación mínima de un mes desde la celebración de la junta, se inserte en la página web de la sociedad el informe del experto independiente, así como un anuncio de que los trabajadores pueden presentar observaciones hasta cinco días antes de que se apruebe la junta. Si la sociedad no tiene página web, habrá que depositarlo en el Registro Mercantil de su domicilio social.

Otras novedades aparecen en lo que se refiere a la aprobación de la junta:

• El art. 77 dispone que será necesario el acuerdo de la junta de la sociedad cesionaria cuando la cesión global tenga por objeto la enajenación de activos esenciales, en el sentido del art. 160 f) LSC.
• Si no se adquieren activos esenciales, bastaría con el acuerdo “del consejo de administración”, lo que, en realidad, parece referirse al órgano de administración.

La segunda parte de la sesión descifró las características fundamentales de protección a socios y acreedores. Aunque la idea rectora del Real Decreto-Ley es facilitar las operaciones transfronterizas, parece que se han entorpecido las operaciones internas y, para algunos, la sistemática elegida despierta ciertas dudas, puesto que hay una frecuente remisión entre preceptos, como suele suceder en el modelo anglosajón.

Asimismo, se ha sustituido el derecho de separación de los socios por una “compensación en efectivo adecuada”, tanto para los que votan en contra como para los que tienen acciones sin voto. El plazo es de 20 días desde la fecha de la junta general, y la compensación deberá abonarse en un máximo de dos meses desde la efectividad de la modificación estructural. Si se cree que no es adecuada, tendrá competencia:

• El Juzgado de lo Mercantil del domicilio social.
• El tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial.

La protección de acreedores disconformes con las garantías ofrecidas o la falta de ellas se regula en el art. 13. En concreto, el derecho del acreedor es acudir al Registro Mercantil en el plazo de cinco días si las garantías son inadecuadas según el informe del experto independiente, o hacer lo propio en el Juzgado de lo Mercantil si son adecuadas. Este sistema sustituye al derecho de oposición de los acreedores.

De no haber informe, se da un plazo de tres meses para acudir al Registro Mercantil y solicitar que se nombre un experto independiente en el plazo de tres meses desde la publicación del proyecto.

Son los propios acreedores los que deben probar que su derecho está en riesgo y que las garantías son inadecuadas. Los créditos objeto de protección son los mismos que en la norma anterior, es decir, aquellos previos a la publicación del proyecto y no vencidos, pero es necesario que el crédito se vea perjudicado por la modificación estructural para que el acreedor pueda pedir garantías.

Finalmente, conviene señalar la eficacia de la propia modificación estructural, regulada en el art. 16, y que tiene lugar con la inscripción en el Registro Mercantil, sin que pueda declararse la nulidad de la operación desde ese momento (a salvo quedarían las acciones rescisorias). La inscripción, por tanto, es claramente constitutiva.

Tras las intervenciones de los ponentes, el nivel de los asistentes espoleó el debate, al reunir a catedráticos, reputados académicos y abogados de algunas de las mejores firmas del país. Especialmente polémica fue la necesidad de la declaración de solvencia en lo que se refiere a las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. Por ejemplo, se mencionó que esta declaración hace referencia a los impuestos locales, pero estos no se detallan uno a uno. Como añadido, la expresión que utiliza la norma es “estar al corriente”, lo que parece no incluir supuestos como los aplazamientos de pago, por lo que debería interpretarse de manera flexible.

La respuesta a estas críticas podría ser que la declaración es meramente facultativa, como una suerte de presunción de suficiencia, pero que puede evitarse, como se deduce de la inversión de la carga de la prueba del art. 14 que, sin embargo, no paraliza el proyecto.

La sesión del 26 de septiembre se complementará con otra que tendrá lugar el 7 de noviembre, y que entrará a valorar los aspectos especiales de las transformaciones, fusiones y escisiones, así como con otra que se celebrará a finales de noviembre sobre aspectos internacionales, intra- y extraeuropeos, de las modificaciones estructurales (pendiente de concretar fecha).

Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros González