El pasado martes 7 de noviembre se celebró en Fide la segunda sesión del ciclo dedicado al nuevo régimen de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esta vez se puso el foco en los aspectos especiales de este tipo de operaciones, con expresas alusiones a la transformación, fusión y escisión, puesto que los principales aspectos comunes se trataron en la sesión del 26 de septiembre.
Los ponentes fueron Pedro Fernández Martín, Socio de Fusiones y Adquisiciones de Pérez-Llorca, Mónica Fuentes Naharro, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, y Enrique Piñel López, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación, adscrito a la Sección de lo Mercantil y Vicepresidente de la Sección de Derecho Financiero de la Academia de Jurisprudencia. Moderó Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y Consejero Académico de Fide.
Como se indica en el resumen de la sesión anterior, los cambios introducidos por el Real Decreto-Ley de 28 de junio de 2023 (en adelante, “Nueva LME”) han sido amplios, no solo por la estricta transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, sino por las novedades inducidas en el ordenamiento interno, como muestra que se haya derogado la Ley de 3 de abril de 2009.
Transformación
Para comenzar, los ponentes señalaron que la norma ha modificado la figura de traslado internacional de domicilio, en el sentido de considerarlo una transformación con cambio de ley aplicable.
El nuevo régimen da mucha importancia al certificado previo, como se deduce del art. 90 Nueva LME, que establece que el Registrador tiene que controlar la legalidad de la operación y verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios. Sin embargo, hay algunos añadidos que podrían ser problemáticos:
- Debe aportarse un certificado que acredite estar al corriente de obligaciones fiscales y laborales. Esto ha suscitado una enorme polémica, que se desarrollará posteriormente.
- Se pide información sobre la existencia de filiales y su ubicación geográfica, lo que no tiene mucha relación con la propia operación de transformación.
- En las transformaciones transfronterizas, ahora hay que incluir las subvenciones o incentivos recibidos en los últimos cinco años, atendiendo al art. 98 Nueva LME. Esto, nuevamente, parece no estar correlacionado con una transformación. Quizás lo razonable sería seguir los covenants que se hayan establecido e indemnizar lo correspondiente.
- El art. 90 Nueva LME otorga al Registrador Mercantil un plazo de tres meses para pronunciarse sobre el certificado previo, lo que parece excesivo y podría demorar la operación, especialmente teniendo en cuenta que el art. 91 de la norma permite ampliar el plazo tres meses más si el Registrador tuviese sospechas fundadas de que la operación tiene un fin delictivo o de eludir el Derecho español o de la Unión. Stricto sensu, todas las transformaciones por cambio de ley aplicable tienen por objeto “eludir” el derecho español, por lo que debe interpretarse ampliamente.
En lo que se refiere al informe de experto independiente, el art. 22 Nueva LME lo exige cuando la sociedad se transforme en una sociedad anónima o comanditaria por acciones, aunque debe entenderse que aplica exclusivamente a los casos en que dicho informe sea necesario.
En las transformaciones internacionales, se requiere cuando España sea el Estado receptor, en contraste con lo que disponía el Anteproyecto de Ley, que exigía informe de experto independiente cuando España fuese el Estado de origen en cualquier modificación estructural extraeuropea.
Fusión
Más allá de las novedades que pertenecen a las disposiciones comunes y que ya se trataron, los ponentes comentaron los principales problemas derivados del certificado que constate que la sociedad esté al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, a saber:
- Parece una sobreprotección absoluta del crédito tributario, que ya dispone de sus propios medios, y supone una incoherencia sistemática, puesto que se reitera en cada operación concreta.
- Para las fusiones internas es aún más cuestionable, dado que las sociedades objeto de fusión van a seguir en España.
- Parece inconsistente con el ámbito de aplicación del art. 3 Nueva LME, que permite que sociedades en concurso o en liquidación realicen operaciones (con condiciones). Incluso, podría plantearse una cuestión prejudicial por vulneración de la libertad de establecimiento.
Las disposiciones comunes sobre protección de acreedores se regulan en los art. 13, 14 y 15 Nueva LME. Los legitimados subjetivamente son los mismos, pudiendo surgir tres escenarios:
a) Si se ha emitido informe de experto independiente que determine que las garantías son inadecuadas, el acreedor puede acudir al Registrador Mercantil del domicilio social. Se trata de un requisito de procedibilidad: el acreedor, antes de acudir al Juzgado de lo Mercantil, tiene que realizar el expediente registral (que quizás debiera ser objeto de desarrollo reglamentario).
b) Si ha habido informe de experto independiente que considere que las garantías son adecuadas, el acreedor puede acudir directamente al Juzgado de lo Mercantil para que tramite el procedimiento y realice la comunicación al Registrador Mercantil.
c) Si no se ha elaborado informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores, se puede solicitar al Registrador Mercantil que nombre a un experto en el plazo de cinco días, a coste de la sociedad (salvo que ésta haya realizado la declaración sobre la situación financiera a la que se refiere el art. 15 Nueva LME). Esta situación es la más discutible, puesto que el experto no tiene por qué manifestarse sobre las garantías de los acreedores. El mayor problema es obligar al acreedor a que lo solicite antes de poder acudir al Juzgado en los casos en los que no se haya emitido informe.
Por último, ahora los acreedores tienen una doble exigencia de carga de la prueba: probar el riesgo de la operación para el cobro de su crédito, y acreditar que las garantías no son adecuadas. Es una carga dura, pero así lo exigía la Directiva (UE) 2019/2121.
Escisión y cesión global de activos y pasivos
Como regula el art. 58 Nueva LME, hay varias modalidades para llevar a cabo la escisión de una sociedad mercantil:
- Escisión total, contenida en el art. 59 Nueva LME. Tiene lugar cuando una sociedad se extingue, dividiendo su patrimonio en dos o más partes. Cada parte se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o ya existente. Como contraprestación, los socios recibirán un número proporcional de acciones, participaciones o cuotas de la nueva sociedad y, eventualmente, hasta un diez por ciento en efectivo del valor nominal de las acciones o participaciones o del valor contable de las cuotas.
- Escisión parcial, regulada en el art. 60 Nueva LME. En este caso, lo que se traspasa en bloque es una o varias partes de la sociedad escindida, sin que se extinga la sociedad. Es destacable el segundo apartado, que determina que podrán atribuirse a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para el funcionamiento de la sociedad traspasada, en aquellos supuestos en los que la parte del patrimonio transmitido se constituya por una o varias empresas o establecimientos comerciales.
- Segregación, siguiendo al art. 61 Nueva LME. En este tipo de operación, las acciones no se entregan a los socios de la sociedad escindida, sino a la propia sociedad, que sigue teniendo el control sobre los activos transmitidos.
Las escisiones se rigen supletoriamente por las normas de la fusión, como aclara el art. 63 Nueva LME, con algunas salvedades, como que, cuando no se atribuyan a los socios de la sociedad escindida acciones de todas las sociedades beneficiarias, se exigirá el consentimiento individual de los afectados, de acuerdo con el art. 66 Nueva LME. Además, no se exige informe de administradores, del experto independiente ni balance de escisión si se atribuyen acciones a los socios en la misma proporción, o cuando se trate de sociedades íntegramente participadas.
Cuando la escisión sea transfronteriza, los procedimientos y formalidades relacionados con la obtención del certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de la sociedad escindida y los procedimientos posteriores a la recepción del certificado seguirán el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias, como dispone el art. 107 Nueva LME.
Los socios que consideren que la ecuación de canje no es adecuada no pueden paralizar la operación, pero sí pedir un pago en efectivo ex. art. 109 Nueva LME.
En los supuestos de escisiones extraeuropeas se aplicarán las normas anteriores, sustituyendo el término “Estado miembro” por “Estado”, según el art. 122 Nueva LME. Hay, empero, algunas particularidades, como el control de legalidad que llevará a cabo el Registrador Mercantil cuando España sea el Estado de destino, lo que se regula en el art. 124 Nueva LME.
Por último, los ponentes realizaron una referencia a las cesiones globales de activo y pasivo, definidas en el art. 72 Nueva LME y que tienen lugar cuando una sociedad transmite en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a cambio de una contraprestación diferente de acciones, participaciones o cuotas del cesionario. Pueden surgir principalmente dos escenarios:
a) Si la contraprestación es recibida total y directamente por los socios, la sociedad cedente quedaría extinguida.
b) Si la cesión global se realiza a dos o más cesionarios, el patrimonio se dividiría en unidades económicas, como establece el art. 73 Nueva LME.
En la cesión global, el informe del experto independiente es facultativo ex. art. 76 Nueva LME y el acuerdo de cesión se aprobará, en su caso, por la junta general de la sociedad cedente (solo sería necesario el acuerdo de la junta de la sociedad cesionaria si se tiene por objeto la adquisición de activos esenciales, en el sentido del art. 160 f) LSC) y se inscribirá en el Registro Mercantil.
Una vez finalizadas las exposiciones, tuvo lugar un coloquio que gozó de una gran cantidad y calidad de intervenciones. Mayoritariamente, éstas se centraron en la interpretación del art. 13.1.3º Nueva LME, puesto que el Anteproyecto de Ley daba la opción a los acreedores de pedir al Registrador Mercantil un informe antes de acudir al Juzgado de lo Mercantil, con carácter potestativo. En la versión final de la norma no es así: la solicitud del informe constituye un requisito de procedibilidad, lo que se justifica por la propia Exposición de Motivos, que realza la urgencia de descongestionar los tribunales.
Por contra, hubo voces discrepantes, que defendieron la incoherencia del actual 13.1.3º con las reglas de imputación del coste, que tratan de evitar comportamientos abusivos de los acreedores cuando el informe no es necesario por haber garantías suficientes y adecuadas, y que sólo tienen sentido si el informe es voluntario. La interpretación literal del precepto podría tener como consecuencia que ninguna sociedad solicite el informe y espere a que lo haga el acreedor (al ser requisito de procedibilidad).
La exposición anterior fue rebatida apelando a la necesidad de que las interpretaciones correctoras se asienten sobre una base hermenéutica: puede que el precepto sea excesivo, pero es claro y así se desprende de la Exposición de Motivos. El potencial desequilibrio de imponer la carga a los acreedores podría compensarse con que lo sufrague la sociedad.
Para culminar el ciclo de sesiones, se celebrará una tercera sesión el martes 28 de noviembre, titulada “Aspectos internacionales, intra- y extraeuropeos de las modificaciones estructurales”.
Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros González
