La obligación de las empresas de dar audiencia previa al trabajador en despidos disciplinarios: certezas e incertidumbres. ¿Hacia un nuevo protocolo empresarial en los despidos disciplinarios?

El Tribunal Supremo, en la sala en pleno, en un giro copernicano a la doctrina judicial consolidada estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra una sentencia dictada por el TSJ de Baleares y determina que, de acuerdo con el artículo 7 del convenio 158 de la OIT, las empresas deben dar audiencia previa a la persona trabajadora antes del despido disciplinario por un criterio de equidad para que pueda alegar lo que considere oportuno y pueda defenderse ante quien tiene el poder disciplinario y antes de la entrega de una carta de despido disciplinario. Según el citado artículo: “no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos de no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. 

Según el Tribunal Supremo las empresas, como regla general, no pueden despedir sin previa audiencia al trabajador “a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad” ya que el citado articulo 7 del convenio 158 de la OIT es una norma internacional incorporada al ordenamiento interno que debe ser aplicada sin que ello implique que se deroga la norma interna. Esta interpretación judicial altera los pilares de la regulación y prácticas de mercado en los despidos disciplinarios en España y es una muestra del valor y relevancia de la jurisprudencia social en la interpretación y aplicación de las normas laborales internacionales. La persona trabajadora debe tener la posibilidad de defenderse antes del despido disciplinario. Esta nueva doctrina judicial puede conllevar la calificación de improcedencia de miles de despidos disciplinarios en España (las estadísticas oficiales afloran un volumen estimado próximo a los 500.000 despidos disciplinarios anuales) si las empresas no cumplen el derecho de las personas trabajadoras a la audiencia previa y supone el fin de los despidos disciplinarios inmediatamente ejecutivos. 

La nueva doctrina judicial coloca a la audiencia previa en el momento de la verdad de los despidos disciplinarios y abre nuevas certezas e incertidumbres para las empresas en sus procesos de desvinculación y, sobre todo, a la espera de una posible reforma legal va a generar una nueva estrategia empresarial casi prejudicial como manifestación de su poder de dirección en la que se podrían adelantar como apoyo a las causas o motivos del despido disciplinario los indicios o pruebas plenas que acreditan su concurrencia y gravedad y que puede ser, a su discreción, acordada o no con los representantes legales de los trabajadores. 

Las certezas de la nueva obligación empresarial de audiencia previa en los despidos disciplinarios según el marco legal y la nueva doctrina judicial son, entre otras, las siguientes: 

1. La obligación de audiencia previa no tiene efectos retroactivos y se limita a despidos nuevos a realizar después de 18 de noviembre de 2024. 

2. La obligación de audiencia previa solamente alcanza a despidos disciplinarios, pero es dudoso que incluya a despidos objetivos. 

3. La audiencia previa en la formulación del convenio 158 de la OIT y en la doctrina judicial del Tribunal Supremo no establece la consecuencia jurídica del incumplimiento formal, pero es probable que se limite a la calificación del despido como improcedente sin que afecta a la nulidad cuyo ámbito de aplicación esta tasado por causas legales expresas sin que se incluyan las deficiencias formales, aunque no se debe descartar un posible goteo de sentencias de Tribunales de instancia que puedan calificar ultra vires los despidos sin audiencia previa como despidos nulos por generar indefensión en esa fase a la persona trabajadora y vulnerar sus derechos fundamentales. 

4. La audiencia previa es de la persona trabajadora y, en principio salvo previsión más favorable en convenios colectivos o acuerdos de empresa o en protocolos empresariales, no incluye la participación de la representación legal de los trabajadores. 

5. La audiencia previa excluye la opción de un procedimiento no contradictorio que no permita al trabajador hacer sus alegaciones y aportar prueba documental o testifical contra los motivos o causas esgrimidas por la empresa para fundamentar su despido. 

6. La audiencia previa antes de un despido disciplinario es la regla general, aunque se admite como excepción que pueda ser exonerada y evitarse si dicha audiencia no pueda pedirse razonablemente al empleador. 

7. La audiencia previa debería interpretarse como una causa de interrupción del plazo de la prescripción de las faltas que pudieran justificar el despido disciplinario. 

Las incertidumbres de la obligación empresarial de audiencia previa en los despidos disciplinarios son:  

1. La audiencia previa no establece un plazo de tiempo concreto para que la persona trabajadora haga sus alegaciones, pero debería ser un plazo razonable que pueda ser al menos de un plazo mínimo de 24 o 48 horas. 

2. La audiencia previa no es un procedimiento de negociación (y probablemente tampoco de consultas) y aunque no formalmente y de manera reglada abre un nuevo sistema de comunicación de despidos disciplinarios en España sin que exista en la norma legal en España un procedimiento reglado contradictorio y bidireccional aunque, en la práctica, puede ser recomendable que exista un pliego de cargos (con los motivos de una sanción y eventual despido disciplinario) y que la empresa registre esa entrega como prueba documental de cumplimiento de la audiencia previa en un futuro litigio laboral y un escrito de descargos (con alegaciones en contra de la persona trabajadora) que podrán ser el anticipo de una carta de despido y de una demanda de despido. 

3. La audiencia previa no debería implicar automáticamente, en todos los casos, un despido disciplinario por lo que las empresas como buena práctica deberían valorar las alegaciones de la persona trabajadora ya para estimarlas (y descartar el despido) como para desestimarlas de manera fundamentada (y proceder a la comunicación de la carta de despido). 

4. La audiencia previa no incluye una fase presencial de presentación de alegaciones por lo que las empresas podrían ofrecer la recepción en un plazo habilitado al efecto de manera escrita y proporcionar a tal fin una dirección de correo electrónico.  

5. La audiencia previa introduce un factor nuevo en el procedimiento de despido disciplinario que conllevará que la conflictividad laboral se mantiene dentro de la empresa y no se externaliza de manera inmediata en el SMAC o Tribunal laboral, al menos por unos días lo que puede generar tensiones personales o sindicales. Es más: en casos extremos, la audiencia previa puede provocar un alineamiento de la persona trabajadora con los sindicatos o representantes y provocar amenazas de huelgas o incluso convocatorias para forzar el mantenimiento en el empleo de la persona trabajadora. 

6. La audiencia previa le permite a la persona trabajadora un escenario nuevo de defensa dentro de la empresa con un trámite de alegaciones, pero la empresa puede adoptar medidas cautelares de suspensión inmediata de empleo y sueldo sobre la base de prueba plena o indicios de los motivos que justifican la medida disciplinaria. 

7. La audiencia previa no excluye que la empresa pueda ejercer el poder de dirección de empresa en el bloqueo del uso de dispositivos móviles; ordenadores corporativos; cuentas de correo; tarjetas de crédito de empresa; y otras herramientas facilitadas por la empresa a la persona trabajadora en fase de audiencia previa a una medida disciplinaria.  

8. La audiencia previa puede abrir una nueva zona de riesgos para las empresas de blindajes o situaciones de especial protección con el ejercicio de la persona trabajadora de derechos de conciliación o solicitud de bajas médicas de manera táctica lo que introduce una nueva distorsión en los despidos disciplinarios salvo que la empresa acredite fraude de ley y se pueda defender que el despido no es una represalia contra el ejercicio de tales derechos. Por tanto, durante la audiencia previa pueden aparecer nuevos hechos que puedan cambiar el signo de la calificación del despido procedente a improcedente o a despido nulo e incluso puede abrir una nueva zona de americanización del despido disciplinario con solicitudes en la fase de audiencia previa de indemnizaciones por daños morales o vulneración de derechos fundamentales y/o de indemnizaciones disuasorias y reparadoras derivadas del art. 24 de la Carta Social Europea. 

9. La audiencia previa no impide que tras ese trámite las empresas sigan con la práctica de mercado de desestimar las alegaciones de la persona trabajadora y tenga lugar la entrega una carta de despido disciplinario sin indemnización a la espera de resolver el conflicto laboral en instancia judicial por la vía de la conciliación con una indemnización que será exenta fiscalmente hasta los límites legales y permitirá el acceso a prestaciones de desempleo. Sin embargo, permanece la incertidumbre de la revisión por las inspecciones tributarias y laborales de los despidos pactados cercanos a la jubilación que ponen en riesgo la exención fiscal y las prestaciones de desempleo lo que abre una nueva zona de edadismo y posible discriminación por razón de edad que debería resolverse con una reforma legal de los despidos por mutuo acuerdo. 

Con estos antecedentes, las empresas deben tomar de manera inmediata decisiones laborales para los despidos disciplinarios nuevos y es muy recomendable que sigan un nuevo protocolo empresarial de los despidos disciplinarios para garantizar la audiencia previa de lo persona trabajadora y salvaguardar también la posición de la empresa y tener umbrales razonables de seguridad jurídica lo que obligará a las empresas a redactar pliegos de cargos como antecedente y base fáctica de una carta de despidos y elevará el rigor y formalismo en la exposición de hechos que motivan la posición de la empresa y que constituyen los incumplimientos graves y culpables de la persona trabajadora y van a anticipar la prueba plena o indiciaria que tiene la empresa para tomar medidas disciplinarias y las alegaciones en contra de la persona trabajadora sin la intervención del juez laboral.  

Veremos en próximas fechas cómo evoluciona este nuevo escenario a la espera de un posible cambio legal del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que es muy necesario para tener más seguridad jurídica y claridad sobre la audiencia previa para empresas y personas trabajadores y si, como es muy probable, es un nuevo espacio para la negociación colectiva.