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La nueva reforma laboral 2021: mismo tablero, mismas piezas, pero distintas reglas del juego. Primera Parte

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"Una reforma estructural, por consenso y equilibrada aunque no exenta de complejidad."

El Consejo de Ministros ha aprobado una nueva reforma laboral con la publicación en el BOE del RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre. Tras nueve meses de negociaciones, esta norma supone la culminación del proceso de reforma laboral emprendido a iniciativa del Gobierno y con el aval del dialogo social y acuerdo final con CEOE-CEPYME y UGT y CCOO y supone importantes modificaciones en tres ámbitos: (i) contratación laboral; (ii) negociación colectiva y (iii) y nuevas medidas de flexibilidad interna y de recualificación de trabajadores (ERTE y mecanismo RED). No se han incluido cambios en aspectos esenciales de la reforma laboral de 2012 referidos a modificaciones sustanciales; movilidad funcional y geográfica; descuelgues; y despido objetivo y colectivo. Esta reforma no es por tanto una contrarreforma laboral sino una modernización de la normativa laboral vigente y puede merecer, por sus contenidos, el calificativo de reforma estructural y se une a las reformas de 1984; 1994; y 2012 por el numero e importancia de piezas cuya regulación ha quedado alterada. Muy probablemente, puede pasar a la historia como la reforma de la contratación laboral y del nuevo mecanismo RED aunque habrá que esperar, al menos dos años, para empezar a evaluar sus efectos en el mercado laboral.

Con carácter inicial, sobre la metodología resulta digno de elogio y un activo extraordinario (casi un cisne negro en nuestra vida política) para el devenir de una aplicación más eficaz la existencia de un acuerdo final del Gobierno con los agentes sociales. El valor del consenso tiene una relevancia estratégica más allá de las declaraciones legitimas de las partes en clave de marketing político o sindical. La reforma por consenso y el equilibrio virtuoso alcanzado en sus contenidos es, por tanto, una buena noticia para la economía y para el empleo.

La reforma según su Exposición de Motivos (de ¡15 páginas de extensión!) intenta afrontar la insostenibilidad del modelo laboral español y ofrecer a los operadores económicos y laborales un modelo de relaciones laborales más justo y eficaz y un horizonte de seguridad jurídica y confianza con el que desenvolverse con certeza para recuperar la calidad del empleo y el dinamismo en el tejido productivo. La reforma pretende completar la transición a un nuevo modelo de relaciones laborales que supere la precariedad y las brechas sociales, territoriales y de género y contribuir a un crecimiento sostenible e inclusivo. Entre sus objetivos más ambiciosos está el dar jaque mate a la temporalidad (al menos a la patológica o injustificada) y a la precariedad que viene generando umbrales de desigualdad notorios para jóvenes y mujeres en nuestro mercado laboral. En otras palabras, se pretende reducir el número y duración de los contratos temporales (estamos en 2021 todavía en una tasa de temporalidad del 25%); mejorar los salarios; eliminar el dumping salarial y la competencia desleal con la primacía del convenio del sector en materia salarial y la previsión del convenio de sector aplicable en las contratas;  potenciar los fijos discontinuos y los contratos formativos y acabar fortaleciendo la flexibilidad interna y los programas de recualificación de los trabajadores con los nuevos ERTE y el mecanismo permanente RED.

La principales piezas del modelo laboral español y los cambios esenciales de la nueva regulación se extractan a continuación:

  1. La simplificación y reordenación de la contratación temporal: la pieza de mayor valor para reducir la dualidad del mercado laboral (arts. 9 y 15 ET; art. 151 de Ley 8/2015; DA3 de Ley 32/2006).

Básicamente, se diseña una nueva regulación con la supresión del contrato temporal de obra y servicio de duración incierta con el máximo de 3 o por convenio 4 años que ya había sido condenado por el Tribunal Supremo para las contratas, subcontratas o concesiones administrativas (STS 1137/2020 de 20 de Diciembre).

Se refuerza la presunción a favor del contrato indefinido y de manera estricta la necesidad de que exista una causa que justifique la contratación con una sola modalidad de contrato temporal que podrá celebrarse por necesidades productivas (antiguo contrato eventual) que pueden ser por el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, o por la cobertura de situaciones ocasionales y previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada o por sustitución de la persona trabajadora (antiguo contrato de interinidad) que incluye los siguientes cuatro situaciones:  las oscilaciones que deriven de las vacaciones anuales; las suspensiones del contrato con reserva de puesto; la cobertura de la jornada reducida por causa legal o convencional; y la cobertura de vacantes durante un proceso de selección hasta un máximo de 3 meses o plazo inferior convencional.

Se limita la duración de los contratos temporales: 6 o 12 meses para las situaciones imprevisibles si se amplia el plazo en un convenio de sector y un máximo de 90 días -¿por empresa o por trabajador? en el año natural pero nunca de forma continuada para las situaciones previsibles en contratos ocasionales.

Se reduce el límite temporal máximo de encadenamientos tanto referida la contratación temporal sucesiva con la misma persona trabajadora como al mismo puesto de trabajo lo que impide rotaciones en el mismo puesto con el reconocimiento ex lege de la condición de fijeza (18 meses en un periodo de 24).

Se clarifica la indemnización de salida en caso de extinción de los contratos temporales en 12 días por cada año de servicio (que no aplica para los contratos formativos y los de sustitución) y se recoge la consecuencia jurídica de le temporalidad ilícita que conllevará que las personas contratadas adquirirán ex lege la condición de fijas.

Respecto a la nueva causalidad de los supuestos permitidos de contratación temporal, los conceptos jurídicos indeterminados incluidos en los textos aprobados introducen factores de complejidad en la gestión empresarial y pueden generar actuaciones correctoras de la Inspección Laboral o de los Tribunales. Sin duda, los algoritmos (que llegarán) y la herramienta de lucha contra el fraude (HLF) del OEITSS y el cruce de datos entre los Organismos del Ministerio de Trabajo con las actuaciones extendidas (cartas informativas) y las futuras Actas automatizadas de la ITSS ayudarán en el control de los nuevos limites temporales de los contratos pero será necesaria la intervención de los Inspectores para la valoración jurídica de la certeza de las causas de los contratos temporales que se suscriban conforme a la nueva normativa.

En el sector de la construcción, desaparece el contrato fijo de obra diseñado por los convenios del sector y se reconoce un nuevo contrato indefinido adscrito a obra con reglas propias de extinción y con la obligación empresarial de, una vez finalizada la obra, ofrecer una propuesta de recolocación a la persona trabajadora, previo desarrollo, si es preciso, de un proceso de formación a cargo de la empresa aunque los contratos podrán extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora con una indemnización del 7% del salario. Es un modelo pionero fruto del acuerdo sectorial entre patronal y sindicatos que puede ser una fuente de inspiración en el futuro para otros sectores.

Asimismo, se incluye un sistema malus con penalización de los contratos de muy corta duración ya que los contratos temporales inferiores a 30 días tendrán una cotización a la Seguridad Social adicional de 26 euros cuando se den de baja para prevenir las rotaciones de altas de lunes a viernes y bajas en fin de semana.

Finalmente, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre tendrá un impacto relevante también en la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Con estas novedades, se espera un importante trasvase de contratos antiguos eventuales y de obra o servicio a contratos fijos discontinuos que junto al nuevo escenario de los contratos fijos de obra en el sector de construcción y el control del fraude laboral por la ITSS a través de la HLF por incumplimiento de los plazos máximos pueden reducir de manera gradual la tasa de temporalidad actual del 26% en 2021 a cifras próximas al 15% en 2023 o 2024.

  1. La potenciación de los contratos fijos discontinuos (art. 16 ET).

En primer lugar, desaparece la distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos y se establece, en los supuestos incluidos en esta modalidad, una relación de jerarquía o preferencia de los fijos discontinuos con respecto a los contratos por circunstancias de producción imprevisibles.

La norma establece que deberá concertarse estos contratos para trabajos de naturaleza estacional o actividades productivas de temporada, así como aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Además se añade que podrán concertarse para la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa y se permite a las empresas de trabajo temporal que puedan celebrar contratos fijos discontinuos para la cobertura de contratos a puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias. La negociación colectiva sectorial esta llamada a completar la regulación legal en fijos discontinuos en importantes materias (entre otras, censo anual; plazos máximos de inactividad entre contratas con en su defecto 3 meses; el orden de llamada; el periodo de llamamiento; las cuantías por fin de llamamiento; etc.).

En este nuevo escenario, queda potenciado de manera quizás excesiva, el contrato fijo discontinuo que va a crecer en volumen (se puede estimar más de 1 millón de trabajadores fijos discontinuos al final de 2022) absorbiendo parte de los contratos eventuales y parte de los contratos de obra o servicio determinados, especialmente los referidos a contratas, subcontratas o concesiones administrativas aunque como regla excepcional se permite por la puerta de atrás la suscripción de contratos ocasionales imprevisibles si las contratas o concesiones no son la actividad ordinaria de la empresa. En la nueva regulación, hay una mejora significativa de los derechos laborales de los trabajadores fijos discontinuos ya que se consolida en la norma la ficción de reconocer la antigüedad de los periodos de no actividad (salvo justificación objetiva y razonable) pero sin impacto a efectos indemnizatorios pero si con repercusión en las prestaciones de desempleo. Habrá que ver si los nuevos fijos discontinuos acaban generando una nueva forma de precarización si los plazos de no actividad al año son prolongados y el coste anual en prestaciones de desempleo.

  1. La modernización de los contratos formativos y de la formación dual (art. 11 ET y DA43 LGSS).  

Se prevé un único contrato formativo con dos objetos diferenciados: (i) la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena y (ii) la obtención de práctica profesional adecuada al nivel de estudios.

El contrato en formación en alternancia (que sigue la senda de la formación dual en Alemania) refuerza su carácter formativo con la obligación legal de dos tutores (uno del centro formativo y otro de la empresa); tiene una duración mínima de 3 meses y una duración máxima de 2 años pero vinculada a cada programa formativo; se puede firmar por personas de cualquier edad salvo que apliquen certificados de profesionalidad en el que aplica el límite de 30 años; tendrá una jornada no superior al 65% el primer año y no superior al 85% el segundo y no podrá tener una retribución menor al 60% de la previsión convencional el primer año y al 75% el segundo año.

El contrato para la obtención de la práctica profesional para personas con formación profesional, universitaria o certificado de profesionalidad sin experiencia profesional o actividad formativa en la empresa podrá celebrarse hasta un máximo de 3 años después de la obtención del titulo (o de 5 años en el caso de personas con discapacidad) y la duración se reduce ya que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 1 año.

  1. La modernización de la subcontratación de actividades empresariales (art. 42.6 ET).  

El convenio colectivo de aplicación para la empresa contratista y subcontratista será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable. No obstante, cuando la contratista o subcontratista cuente con convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del articulo 84 ET.

  1. La recuperación de la ultraactividad indefinida y la limitación de la prioridad de los convenios de empresa (art. 84.2 y 86.3 ET).

Se elimina la limitación a 1 año del periodo de ultraactividad de los convenios denunciados. Transcurrido 1 año desde la denuncia del convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación o arbitraje. Si no se alcanza una solución, se mantendrá la vigencia del convenio de manera indefinida, salvo pacto en contrario. Además, se ha eliminado la prioridad de los convenios de empresa respecto de la cuantía del salario base y de los complementos salariales devolviendo la centralidad de la negociación sectorial a los salarios lo que supera ciertas disfunciones derivadas de la negociación por las empresas de convenios empresariales de descuelgue (especialmente en contratas de empresas multiservicios) con aplicación de umbrales salariales inferiores al sector que conllevaba una situación de dumping social y competencia desleal entre operadores y una devaluación de condiciones salariales a los trabajadores afectados. Sin embargo, se mantiene la prioridad del convenio de empresa en el resto de materias no salariales incluidas en el art. 84.2 ET.

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Sobre el autor

Carlos de la Torre García

Carlos de la Torre García

Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales.

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