El pasado 22 de junio Fide celebró la sesión «¿Hacia una nueva configuración de los contratos patrimoniales de las Administraciones Públicas?», en el marco de sus actividades sobre Derecho Público.
La sesión contó con las intervenciones de José Miguel Bueno Sánchez, Socio de Derecho Público y Regulatorio de Ayala de la Torre Abogados y abogado del estado en excedencia; Elena Veleiro Couto, Socia de Pérez-Llorca Abogados y abogada del estado en excedencia; y Alberto Palomar Olmeda, Abogado en el área de Derecho Administrativo en Broseta Abogados, profesor titular de Derecho Administrativo (acreditado por la ANECA) de la Universidad Carlos III de Madrid. Magistrado de lo contencioso-administrativo y Consejero Académico de Fide. La sesión fue moderada por Francisco Pleite de Guadamillas, Magistrado en el juzgado contencioso-administrativo número 3 de Madrid.
La sesión tuvo por objeto el análisis y comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, n.º 1686/2025, de 18 de diciembre de 2025 (recurso n.º 7577/2022) que contiene un pronunciamiento de gran relevancia en relación con los contratos patrimoniales de la Administración y el régimen jurídico al que deben someterse, tanto para su preparación y adjudicación como para sus efectos y extinción.
1. El caso objeto de la sentencia
La sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por el despacho Ayala de la Torre Abogados en representación de una cooperativa madrileña frente a la resolución del Ayuntamiento de Parla (Madrid) por la que se acordó la extinción de un contrato de derecho de superficie constituido sobre terrenos municipales destinados a la dotación de vivienda social para colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad).
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Madrid, en primer lugar, y la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (“TSJ”) después, desestimaron las pretensiones de la cooperativa, calificando el contrato como privado y declarando que las cuestiones relativas a su extinción debían residenciarse ante la jurisdicción civil.
2. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo
El auto de admisión del recurso de casación identificó como cuestión de interés casacional objetivo la determinación de si el contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos de propiedad municipal destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad) es un contrato administrativo especial o un contrato privado, a los efectos de poder determinar el orden jurisdiccional competente y el régimen jurídico aplicable a la resolución del contrato que había acordado el Ayuntamiento.
El Tribunal Supremo, en su Fundamento de Derecho Tercero, construye su razonamiento a partir de un doble análisis: por un lado, la naturaleza y régimen del derecho de superficie como derecho real regulado en la legislación del suelo, Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; por otro, el sistema de clasificación de los contratos del sector público conforme a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (“Ley 30/2007”), aplicable en lo sustancial a la vigente Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 (“Ley 9/2017”).
La Sala establece que, para determinar si se está ante un contrato administrativo o un contrato privado, el legislador ha fijado un criterio principal y otro secundario:
— El criterio principal viene constituido por la propia calificación que hace la ley: los contratos expresamente enunciados como típicos (obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios) son administrativos por disposición legal; los contratos patrimoniales enunciados en el artículo 4.1p de la Ley 30/2007 -en similar sentido al actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017- (compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles) son contratos privados excluidos de la Ley de Contratos.
— El criterio secundario o finalista opera únicamente respecto de aquellos contratos que no estén previamente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley: en estos supuestos, cuando el contrato esté vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante o satisfaga de forma directa o inmediata una finalidad pública de su competencia, podrá calificarse como contrato administrativo especial (artículo 19.1b de la Ley 30/2007, actual artículo 25.1b de la Ley 9/2017).
A continuación, el Tribunal diferencia dos modalidades en la constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración, en función de la finalidad perseguida:
- Primera modalidad: derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales en los que el propósito de la Administración es puramente privado, ajeno al desenvolvimiento regular de un servicio público o a la satisfacción de una necesidad pública de su competencia. Estos contratos entran en la exclusión del artículo 4.1.p de la Ley 30/2007 y son contratos privados.
- Segunda modalidad: derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para la consecución de fines en los que la Administración tiene una competencia específica, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo. Estos contratos no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los mencionados en el artículo 4.1p -puesto que la transferencia del bien no obedece a motivaciones ajenas a las finalidades públicas- y, por tanto, no están excluidos de la Ley de Contratos, debiendo calificarse como contratos administrativos especiales.
Para los supuestos en que concurran varias finalidades, el Tribunal establece que deberá estarse a la finalidad más relevante para determinar si se aplica la exclusión o si el contrato debe considerarse incluido en el ámbito de la Ley de Contratos.
Aplicando esta doctrina al caso, el Tribunal Supremo casa la sentencia del TSJ de Madrid, estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución del Ayuntamiento de Parla, al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido -en particular, del preceptivo informe del órgano consultivo correspondiente ante la oposición del contratista-, lo que determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo.
3. Comentarios de los ponentes
La primera intervención corrió a cargo de José Miguel Bueno Sánchez, quien destacó que lo realmente relevante para calificar el contrato no es que adopte la forma de un negocio jurídico típicamente privado (derecho de superficie), sino su vinculación directa e inmediata al cumplimiento de una finalidad de competencia específica de la Administración. El ponente subrayó que la vinculación exigida debe ser directa e inmediata -no meramente mediata, como la que concurriría en cualquier contrato celebrado por la Administración-, conectada a una competencia específica del ente público de que se trate.
El ponente señaló que la sentencia enlaza con jurisprudencia anterior, citando la STS de 23 de mayo de 1988, según la cual la vinculación del contrato con el interés público debe alcanzar una entidad tal que dicho interés no tolere que la Administración se despoje de sus prerrogativas exorbitantes, consagrando el criterio finalista para discernir la naturaleza de los contratos. También mencionó la STS de 21 de febrero de 2012, que señala que la calificación de un contrato administrativo en razón del interés público perseguido depende de que dicho fin público se incluya expresamente como causa del contrato.
Asimismo, ante la pregunta relativa a si la sentencia supone una nueva configuración de los contratos patrimoniales, consideró que no estamos ante una ruptura, sino ante una continuación de la línea jurisprudencial previa, si bien están proliferando recientemente pronunciamientos en clave interpretativa finalista para calificar los contratos como ocurre en la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, de 9 de marzo de 2026, y en el Acuerdo del Tribunal de contratos de Aragón 38/2026, de 18 de marzo . No obstante, estas dos últimas resoluciones no califican los contratos litigiosos como administrativos especiales, sino que recalifican contratos calificados de patrimoniales por la Administración como contratos típicos de la Ley 9/2017.
Observó, por último, que la sentencia del TS de 18 de diciembre de 2025 parece presentar “dos almas”: un alma más formalista -que se atiene al criterio principal de la ley para calificar los contratos como patrimoniales según estén o no citados expresamente en la norma legal- y un alma más sustantiva o finalista -que atiende a la vinculación material del contrato con el interés público para la calificación de los contratos-, articulándose el recurso principalmente desde esta segunda perspectiva.
Por su parte, la ponente Elena Veleiro Couto puso de relieve que la sentencia suscita ciertas dudas jurídicas, señalando que el debate sobre la naturaleza de los contratos patrimoniales de la Administración es recurrente y ha mostrado una evolución oscilante en la jurisprudencia, como evidencia la doctrina citada que se remonta a 1982. Asimismo, destaca la existencia de una cierta inconsistencia en el razonamiento del TSJ de Madrid, también advertida por el propio Tribunal Supremo, en la medida en que resulta difícilmente conciliable calificar el contrato como privado y, simultáneamente, pronunciarse sobre la procedencia de su resolución.
La ponente llamó la atención respecto a la afirmación que hace el Alto Tribunal en su Sentencia, al disponer que los contratos patrimoniales podrían responder a «motivaciones ajenas a las finalidades públicas», señalando que, como cuestión de principio y de conformidad con las previsiones del artículo 10· de la Constitución, toda actuación de la Administración debería orientarse necesariamente a la consecución de un fin público, si bien puede que su manifestación no sea tan directa e inmediata. Planteó también la cuestión de si la mención expresa de los contratos de arrendamiento en el artículo 9.2 de la vigente Ley 9/2017, impediría en todo caso aplicar el criterio finalista a ese tipo contractual, o si habríamos de atender a si realmente subyace una finalidad pública, tal y como sostiene la propia Sentencia de 18 de diciembre en su razoamiento.
Finalmente, Alberto Palomar Olmeda manifestó sus reservas respecto de la recalificación de la naturaleza de los contratos que realiza la sentencia, señalando que esta cuestión puede generar dudas tanto desde la perspectiva de la jurisdicción como del elemento sustantivo. En este contexto, aludió a la existencia de jurisprudencia del TJUE conforme a la cual, en determinados supuestos, los tribunales nacionales no pueden recalificar la naturaleza de los contratos.
Asimismo, puso de relieve la dificultad existente en la delimitación entre los contratos sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público y los contratos patrimoniales, cuestión que, a su juicio, no se encuentra claramente resuelta. En particular, apuntó la posible confusión entre los artículos 103 y 128 de la Constitución en relación con el fundamento de la actuación pública en el ámbito económico, así como la insuficiente clarificación de la distinción entre finalidad patrimonial y finalidad de gestión pública.
En relación con la sentencia, señaló que presenta dificultades en cuanto a su proyección a otros supuestos y cuestionó el alcance de la solución adoptada. Asimismo, indicó que hubiera sido preferible que la calificación del contrato partiera de un análisis previo de los pliegos -en cuanto a su legalidad-, en lugar de derivarse de una recalificación posterior en sede judicial.
Finalmente, destacó que el debate tiene un carácter esencialmente conceptual y que sería necesario avanzar en una mayor definición del régimen jurídico de la intervención pública en la actividad económica, en particular en relación con el artículo 128 Constitución.
4. Coloquio y cuestiones debatidas
En el turno de preguntas se suscitaron diversas cuestiones de interés.
En primer lugar, se planteó si un contrato expresamente calificado como privado por la ley -como la compraventa o el arrendamiento, mencionados en el artículo 9.2 de la Ley 9/2017- puede ser recalificado como contrato administrativo especial. Los ponentes coincidieron en que la sentencia parece trazar una barrera: los contratos privados recogidos expresamente en la ley como tales nunca podrían ser contratos administrativos especiales. No obstante, como el derecho de superficie no está nominativamente mencionado en el artículo 9.2, el Tribunal pudo aplicar el criterio finalista secundario.
Asimismo, se puso de relieve la problemática derivada de la distinta sujeción de determinadas entidades del sector público a la normativa patrimonial y a la Ley de Contratos del Sector Público. En particular, se destacó el caso de las sociedades mercantiles públicas, que pueden no estar sujetas a la Ley de Patrimonio, pero sí a la Ley de Contratos, lo que genera tensiones en la aplicación de ambos regímenes.
Se mencionaron igualmente algunos precedentes recientes. Por un lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2026, relativa a una concesión demanial para la construcción de una guardería, en la que se calificó el contrato como administrativo destacando la relevancia de la prestación de obra pública pese a la ausencia de una definición detallada del servicio. Por otro, se aludió al Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de 18 de marzo de 2026, relativa al arrendamiento de una plaza de toros, en la que se consideró que no se trataba de una mera puesta a disposición de un inmueble, sino de la encomienda de una prestación específica, lo que condujo a su recalificación como contrato de servicios.
Finalmente, Francisco Pleite de Guadamillas, moderador de la sesión, apuntó que la clave reside en determinar si existe un interés público necesario de tutelar que justifique la apertura de las prerrogativas administrativas, invitando a reflexionar sobre qué justifica la preparación y adjudicación conforme a la ley de contratos -los principios de igualdad y publicidad- y qué justifica las prerrogativas de la Administración -el interés público-.
5. Consideraciones finales
La sesión puso de manifiesto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2025 constituye un pronunciamiento de notable relevancia para la configuración de los contratos patrimoniales de las Administraciones Públicas. Si bien los ponentes coincidieron en que la sentencia no supone una ruptura con la jurisprudencia anterior, sino más bien una clarificación y sistematización de criterios preexistentes, también se advirtió de las dificultades prácticas que suscita la aplicación del criterio finalista a supuestos limítrofes.
El debate dejó abiertas diversas cuestiones, entre ellas, la necesidad de avanzar hacia un concepto más funcional de los contratos con la Administración, la delimitación del régimen jurídico aplicable a la intervención pública en la actividad económica y la posible extensión de esta doctrina a figuras no expresamente contempladas en el artículo 9.2 de la Ley 9/2017.
Resumen elaborado para Fide por Daniela Suescún, Associate, Écija
