El pasado 11 de junio se celebró una sesión en FIDE sobre “Derecho de sociedades: La transmisión de acciones y participaciones”, de la que fueron ponentes Antonio Perdices Huetos, Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid, y José Aurelio Téllez Menchén, Vicesecretario del Consejo de Moeve. Moderó la sesión María del Mar Hernández Rodríguez, Magistrada de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid y codirectora del Grupo de Trabajo de Derecho de Sociedades de Fide.
Los objetivos de la sesión fueron analizar el régimen de transmisión de acciones y participaciones y las particularidades que cada uno presenta, así como exponer los distintos mecanismos de restricción a la transmisión de acciones y participaciones.
Recogemos a continuación los aspectos comentados:
- Régimen de transmisión de acciones y participaciones
Los regímenes de transmisión de participaciones y de transmisión de acciones regulan el cambio de posición del socio o del accionista en una sociedad (S.L. o S.A., respectivamente), si bien presentan determinadas particularidades.
Como cuestión preliminar, es necesario hacer referencia a la forma de representación de la participación de los socios o accionistas en el capital social: mientras que las acciones pueden estar representadas bien por medio de títulos (nominativos o al portador) o bien por medio de anotaciones en cuenta, las participaciones en ningún caso estarán representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta.
En cuanto a la transmisión de participaciones, esta debe constar necesariamente en documento público, siendo necesario que tanto la titularidad originaria de las mismas como las sucesivas transmisiones se inscriban en un libro registro de socios. La transmisión se rige por las normas sobre la cesión de créditos del artículo 1526 y siguientes del Código Civil, las cuales se aplican a su vez a la transmisión de acciones cuando estén representadas por medio de títulos (nominativos o al portador) y estos aún no se hayan impreso y entregado.
En este sentido, las transmisiones referidas anteriormente se caracterizan principalmente por lo siguiente: (i) su naturaleza y jurisdicción es civil (negocio civil); (ii) el objeto de la transmisión son las propias participaciones (o acciones cuyos títulos aun no estuvieran impresos y entregados); (iii) la sociedad podrá desconocer todo aquel negocio de transmisión que no se verifique mediante escritura pública (negocio formal); y (iv) la transmisión y constitución de derechos sobre las participaciones o acciones queda fuera del ámbito de inscripción en el Registro Mercantil, lo cual implica que el tercero de buena fe no se ve protegido por la fe pública registral (negocio extrarregistral).
Por otra parte, mientras que la constitución de la sociedad, anónima o limitada, o el aumento de capital no se haya inscrito en el Registro Mercantil, la transmisión de las acciones que se hubieran emitido o de las participaciones que se hubieran creado, no es posible. En este caso, la transmisión se debería avocar a la venta de cosa futura, a la venta condicionada o al precontrato.
Una vez impresos y entregados los títulos por los que se encuentran representadas las acciones, el régimen de transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio, siendo precisa a su vez la intervención de notario cuando la transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito (contrato + tradición + mediación). En cuanto al régimen de transmisión de las acciones nominativas, se contempla también la posibilidad de realizar la transmisión mediante endoso, debiendo acreditarse la transmisión frente a la sociedad con la exhibición del título (contrato + endoso + tradición).
Asimismo, y en orden a acreditar la legitimación de la transmisión frente a la sociedad, tanto en sociedades limitadas como en sociedades anónimas cuyas acciones estén representadas mediante títulos nominativos, la transmisión debe constar en un libro registro (de socios o de acciones nominativas). Se trata de un libro privado a cargo de los administradores que adopta forma de registro electrónico desde 2013 y sujeto a legalización. La inscripción en el libro no cumple ninguna función transmisiva, si bien la sociedad sólo reputará socio o accionista a quien se halle inscrito en dicho libro.
En relación con lo anterior, cuando la transmisión de las acciones nominativas se produzca mediante endoso, los administradores de la sociedad deberán comprobar la regularidad de la cadena de endosos antes de inscribir la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.
- Mecanismos de restricción a la transmisión de acciones y participaciones
La transmisión de las participaciones es, por naturaleza, restrictiva, mientras que la transmisión de las acciones es libre.
La finalidad de los mecanismos de restricción de la transmisión de participaciones y acciones reside en mantener la sociedad lo más cerrada posible. Estas restricciones pueden articularse de distintas maneras a través del régimen legal y estatutario, sin perjuicio de la posibilidad de regular cuantas cuestiones consideren los socios al respecto en el plano extraestatutario (pactos parasociales).
En definitiva, las restricciones a la transmisión de participaciones y acciones persiguen la misma finalidad: impedir o limitar la entrada de terceros en el capital de la sociedad.
Cuando se quieran imponer restricciones a la libre transmisión de las acciones, se deben cumplir los siguientes requisitos cumulativos: (i) las acciones deberán revestir necesariamente la forma nominativa, (ii) las restricciones deberán recogerse expresamente en los estatutos, y (iii) serán nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisible la acción.
A este respecto, las sociedades pueden reconocer o dejar sin efecto una cláusula de autorización, que consiste en la obtención de la autorización de la sociedad para llevar a cabo la transmisión, y se configura de manera distinta en función de si se trata de una sociedad limitada (régimen legal) o de una sociedad anónima (régimen estatutario).
En el caso de la sociedad limitada, la cláusula de autorización se aplica de manera automática a falta de regulación estatutaria. La transmisión queda sometida al consentimiento de la junta general de la sociedad, que solo podrá rechazarla si comunica al socio transmitente la adquisición por parte de otros socios, terceros o la propia sociedad. En caso de que transcurran más de tres meses desde que el socio transmitente hubiera puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir sin que esta le hubiera comunicado la identidad del adquirente, podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad.
En la sociedad anónima, la cláusula de autorización se configura como una posibilidad a incluir en los estatutos condicionada en todo caso a que se mencionen las causas que permitan denegar la autorización, siendo los administradores (salvo disposición contraria en estatutos) los encargados de autorizar o denegar la transmisión. En caso de que transcurran más de dos meses desde que el accionista presentó la solicitud sin que la sociedad se hubiera pronunciado, se considerará concedida la autorización.
La Ley de Sociedades de Capital impide al socio que pretende transmitir sus participaciones sujetas a autorización de la sociedad participar en la votación de la junta que decida sobre la autorización, mientras que para las sociedades anónimas permite que, cuando la autorización sea competencia de la junta general (lo cual requiere previsión expresa en los estatutos), el accionista que pretende transmitir pueda votar en la junta sobre la transmisión cuando ello no se impida expresamente en los estatutos.
Por otra parte, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, los estatutos pueden reconocer un derecho subjetivo en favor de un socio, tercero o de la propia sociedad: cláusula de prelación o de adquisición preferente. En realidad, esta cláusula esconde una autorización subyacente: cuando ningún beneficiario del derecho de adquisición preferente ejerce su derecho, se autoriza la transmisión, y cuando alguno lo ejerce, se deniega. El socio o accionista transmitente no puede quedar obligado a transmitir un número de participaciones o acciones diferentes al de las ofrecidas.
En relación con el precio de adquisición de las acciones o participaciones, está admitido que los socios o accionistas, al menos por unanimidad, puedan fijar otros valores de referencia (como el valor teórico contable) distintos del valor real exigido por el Reglamento del Registro Mercantil.
A su vez, existe un tipo de cláusula restrictiva que actúa ex post y que sirve para cuando las cláusulas de autorización y prelación (ex ante) ya no pueden actuar: la cláusula de rescate.
Se prevé la posibilidad de recoger en los estatutos cláusulas de rescate para regular distintos supuestos, entre los que destacan los siguientes:
- Transmisiones mortis causa: posibilidad de reconocer en estatutos un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido en favor de los socios sobrevivientes y, en su defecto, en favor de la sociedad.
- Transmisión forzosa o por disolución de sociedad titular de acciones vinculadas: aplica, en caso de existir, la regulación estatutaria respecto de las transmisiones mortis causa.
- Transmisión a consecuencia de modificaciones estructurales de sociedades titulares de acciones vinculadas.
- Cláusula de arrastre o drag-along: posibilidad de incluir en estatutos una previsión por la que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las convenidas entre los propios socios previamente.
- Cláusula de acompañamiento o tag-along: esta cláusula se configura en realidad como una cláusula de autorización, y establece la posibilidad de incluir en estatutos una previsión por la que los demás socios obliguen al socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero a obtener de este el compromiso de adquirir simultáneamente las participaciones del resto de los socios en las mismas condiciones o en las convenidas entre los propios socios previamente.
Por otra parte, se contempla la posibilidad de prohibir estatutariamente la transmisión tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima:
- En la sociedad limitada se puede incorporar a los estatutos: (i) una cláusula de prohibición relativa mediante la cual se impide la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la creación de la participación (ya sea en sede de constitución de la sociedad o de aumento de capital); o (ii) una cláusula de prohibición absoluta, impidiendo la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento (se exige el consentimiento de todos los socios para incorporar esta cláusula a los estatutos).
- En la sociedad anónima, la única cláusula que se puede recoger en los estatutos es la de prohibición relativa, y podrá impedir la transmisión voluntaria de las acciones durante un período de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de la sociedad.
- Transmisión de acciones o participaciones en infracción del régimen legal y/o estatutario:
Por último, las transmisiones que contravengan lo dispuesto en la ley o en los estatutos no producen efectos frente a la sociedad. En relación con ello, existen dos teorías:
- Teoría de la inoponibilidad: el adquirente adquiere las participaciones o acciones aun cuando el transmitente hubiese transmitido en infracción de una cláusula restrictiva, sin perjuicio de que la transmisión no produzca efectos frente a la sociedad. El ejercicio, por ejemplo, de un derecho de adquisición preferente se debe ejercer frente al adquirente (es decir, vía retracto) porque ha adquirido, aunque haya sido indebidamente.
- Teoría de la inexistencia: el adquirente no adquiere las participaciones o acciones porque, aunque el negocio causal en virtud del cual se transmitió no se ve afectado por la restricción, la transmisión se ve impedida al existir una restricción a la misma en origen lo cual limita la facultad de disposición del transmitente. Por tanto, las acciones o participaciones vinculadas permanecen en el patrimonio del transmitente, y en caso de que la restricción consista en un derecho de adquisición preferente, el preterido puede ejercerlo forzosamente.
Resume elaborado para Fide por Jorge Bonilla Ménguez, asociado del Área de Societario y Gobierno Corporativo de ECIJA
