El pasado 28 de abril, Fide celebró la sesión titulada “Cartas de indemnidad de las sociedades vs pólizas D&O”.
La sesión contó con la moderación por parte de Jesús Quijano González, Consejero académico de Fide, vocal permanente de la sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación y catedrático emérito de Derecho mercantil de la Universidad de Valladolid, y con las intervenciones de Antonio Roncero Sánchez, catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Castilla-La Mancha, y Enrique Gandía Pérez, profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid. Estos analizaron la problemática que suscitan, respectivamente, las pólizas de seguros de responsabilidad civil de administradores, comúnmente denominadas pólizas de D&O, y las cartas de indemnidad otorgadas por las sociedades o por sus socios a los administradores.
Sobre la responsabilidad de los administradores y su cobertura
El moderador inició la sesión mencionando que la evolución de las pólizas D&O y las cartas de indemnidad ha acompasado la evolución de la realidad a la que tratan de dar solución: el régimen de responsabilidad de los administradores. Tanto en la legislación propiamente mercantil como en otros ámbitos del ordenamiento ha habido un incremento de los deberes de los administradores de las sociedades de capital. De este modo, la responsabilidad es cada vez mayor y más compleja.
A continuación, se explicaron las principales responsabilidades que un administrador puede tener en el ámbito mercantil: además de la responsabilidad por daños, el administrador puede responder por deudas o por el déficit concursal, dependiendo de los incumplimientos de deberes que le sean imputables.
Asimismo, se añadió que la responsabilidad en el ámbito estrictamente mercantil no excluye la responsabilidad civil general, administrativa (en materia de competencia, laborales, de medioambiente…) e, incluso, penal, de los administradores.
A continuación, se desarrollaron los dos principales instrumentos para mitigar el impacto económico de los efectos de la responsabilidad: las pólizas de responsabilidad civil de administradores (D&O) y las cartas de indemnidad.
Sobre los seguros de responsabilidad de administradores (D&O)
Los ponentes comenzaron contextualizando la figura de la póliza de responsabilidad civil de administradores y altos directivos, que llegó a nuestro ordenamiento aproximadamente hace 40 años. Este tipo de seguros ha pasado de estar presente únicamente en grandes empresas y sociedades cotizadas a extenderse a medianas empresas, sociedades de carácter cerrado y otro tipo de personas jurídicas como fundaciones o asociaciones.
El desarrollo de estas pólizas también ha supuesto la inclusión de ciertos riesgos sobre los que cabía discusión y la exclusión de otros. Así, se ha adaptado la siniestralidad, v. gr. incluyendo la responsabilidad concursal o excluyendo la responsabilidad por percepción de retribuciones indebidas.
A continuación, los ponentes hicieron referencia a la problemática típica de estos seguros, que están marcados por una dependencia de conceptos con las pólizas extranjeras de las que traen causa. Ejemplo de ello son: la inclusión de cláusulas que cubren el múltiplo sobre la indemnización que puede imponer un juez en el derecho americano, la cobertura del wrongful act (en España, los administradores no responden por el mero error en la gestión, sino por el daño derivado del incumplimiento de sus deberes); en un primer momento se llegó a ofrecer cobertura, incluso, a las infracciones de la ley de pensiones americana (ERISA) a compañías que no estaban expuestas a este riesgo.
Se puso de manifiesto también que las D&O son pólizas complejas y difíciles de comprender; en la actualidad, por razones comerciales, han pasado de incluir largas listas de exclusiones en su articulado, a plasmar los supuestos de no cobertura entremezcladas en múltiples definiciones. Esto provoca algunas sorpresas como, por ejemplo, que en ocasiones la definición de persona asegurada incluya únicamente a personas físicas, descartándosela cobertura de personas jurídicas.
Por otro lado, la cobertura es discutible en ciertos supuestos de responsabilidad. Con respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, ha habido dudas acerca de si esta es asegurable o si, por el contrario, no lo sería al no constituir un supuesto de responsabilidad indemnizatoria. La SAP Barcelona 653/2020, de 30 de abril (ECLI:ES:APB:2020:2888), se decantó por la primera opción, permitiendo su inclusión en las pólizas de D&O. No obstante, el tribunal entendió que no está incluida per se en este tipo de seguros y que, por tanto, debe preverse expresamente su cobertura. Por otro lado, salvo previsión en contrario, las aseguradoras podrían verse abocadas a cubrir indemnizaciones por ilícitos concurrenciales (i.e., conductas que suponen infracción de las normas sobre defensa de la competencia).
Posteriormente, los ponentes señalaron que, conforme al artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro, el dolo o la conducta conscientemente lesiva de los administradores resulta, en principio, inasegurable. No obstante, la aseguradora no puede oponer esa excepción frente al perjudicado si este es un tercero, sin perjuicio de su posterior derecho de repetición contra el asegurado responsable. Se destacó especialmente el debate sobre si la propia sociedad puede ser considerada como un tercero perjudicado por la actuación dolosa de sus administradores, pese a ser tomadora de la póliza. La jurisprudencia, inicialmente restrictiva, ha evolucionado hacia posiciones más flexibles, admitiendo que su posición como tomadora de la póliza no impide que la sociedad pueda considerarse un tercero perjudicado por la conducta dolosa del administrador —vid., la STS núm. 479/2026, de 25 de marzo (ECLI:ES:TS:2026:1398), en la que se considera a una filial íntegramente participada como un tercero—.
Asimismo, se subrayó la relevancia práctica de la cobertura de gastos de defensa jurídica, incluso en procedimientos en los que se imputa dolo al administrador, pues la aseguradora debe asumir inicialmente esa defensa mientras no exista condena firme. Según se indicó, buena parte de la litigiosidad en España sobre estas pólizas gira precisamente en torno a esos gastos, los límites de cobertura y los sublímites sorpresivos. También se advirtió acerca de la escasa transparencia existente respecto del coste y alcance real de estas pólizas, pese a que pueden constituir una forma indirecta de retribución del administrador y, por tanto, debe preverse en los estatutos.
En este contexto se advirtió sobre la trascendencia de las cláusulas incluidas en los contratos de seguro D&O en las que la compañía aseguradora se reserva la facultad de exigir el reintegro frente al administrador asegurado y a la sociedad tomadora de los gastos de defensa jurídica asumidos en supuestos de imputación de responsabilidad dolosa. Esta cláusula puede implicar que la sociedad deba que tener que asumir los gastos de defensa del administrador condenado por una conducta dolosa.
Finalmente, los ponentes rechazaron la idea de que la asegurabilidad implica que el régimen de responsabilidad de los administradores tiene automáticamente carácter dispositivo, recordando que la existencia de un seguro no elimina ni relativiza la imperatividad de las normas sustantivas aplicables (v.gr. con un seguro de circulación de vehículos a motor).
Sobre las cartas de indemnidad o indemnity letters
Los ponentes analizaron la figura de las cartas de indemnidad (indemnity letters) —también de origen anglosajón— como instrumento alternativo al seguro D&O. Su lógica consiste en que, bajo un contrato atípico, un tercero garante —habitualmente la sociedad matriz— asume el compromiso de mantener indemne al administrador frente a reclamaciones derivadas del ejercicio de su cargo.
Se planteó, en primer lugar, su validez. Según se expuso, estas cartas no son nulas por sí mismas, pero deben respetar la independencia jurídica del administrador respecto del socio de control: no pueden convertirlo, ni expresa ni implícitamente, en un mero ejecutor de instrucciones de la matriz.
También se recordó que en el derecho inglés estas figuras han sido vistas con recelo por el riesgo de trasladar la responsabilidad desde el administrador al socio dominante —que, consecuentemente, nunca exigiría la responsabilidad del administrador—. Ese argumento, a juicio de los ponentes, quizás sea excesivamente formalista, pues en la práctica la responsabilidad puede seguir siendo ejercitada por minoritarios, acreedores o por una nueva mayoría social.
Tanto en las acciones sociales como individuales de responsabilidad por daños el límite de la garantía de indemnidad se encuentra en la actuación dolosa del administrador, normalmente entendida como intención de dañar. No obstante, resulta habitual excluir también los daños vinculados a incumplimientos del deber de lealtad. Se indicó además que las cartas de indemnidad pueden cubrir la responsabilidad concursal, tributaria o por deudas, entre otras.
Otro aspecto tratado fue la delimitación del objeto de la garantía. Se defendió que no es imprescindible una enumeración cerrada de todos los riesgos cubiertos, bastando con que el objeto sea determinable. Se comparó esta cuestión con los debates de la doctrina italiana sobre la fianza ómnibus, donde la ausencia de límites cuantitativos puede dejar al arbitrio del administrador la cuantía indemnizable, aunque aquí ese riesgo se atenúa por la exclusión del dolo.
Los ponentes destacaron asimismo que, cuando la carta la concede una sociedad del grupo distinta de la perjudicada, puede operar como una ventaja patrimonial equiparable a una retribución de terceros al administrador, con las implicaciones del artículo 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital.
Mucho más problemática es la carta otorgada por la propia sociedad administrada, pues en ese caso puede equivaler a una exoneración interna de responsabilidad. La sociedad asumiría las consecuencias económicas del daño causado por su propio administrador, vaciando de contenido la acción social de responsabilidad.
Incluso cuando el daño se causa directamente a terceros —v.gr., mediante manifestaciones denigratorias—, si el administrador paga y luego repite contra la sociedad, esta termina asumiendo internamente el coste. Solo cabrían excepciones en supuestos en los que no existiera reproche interno alguno, por ejemplo, cuando el administrador actuó diligentemente e informado dentro de los márgenes de la business judgment rule consagrada en nuestro ordenamiento a través del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.
A la luz de lo anterior, los ponentes rechazaron la idea de equiparar estas cartas a una póliza de seguro contratada por la sociedad. Aunque hay posiciones doctrinales que sostienen que el propio órgano de administración podría aprobarlas, los ponentes subrayaron que las pólizas de D&O y las cartas de indemnidad no producen los mismos efectos, pues, en el caso de las cartas de indemnidad, la sociedad no recupera el importe del daño causado y se vacía de contenido el régimen de responsabilidad. Así, mientras que con la póliza de D&O la sociedad se garantiza una posición de seguridad —el daño será finalmente reintegrado por la aseguradora—, cuando se suscribe una carta de indemnidad la sociedad está expuesta a cualquier daño derivado de la actuación negligente de sus gestores.
En cuanto a los requisitos societarios para una eventual dispensa ex ante de responsabilidad, se sostuvo que no bastaría un simple acuerdo del órgano de administración, ni, incluso, una mayoría ordinaria de junta general de socios (puesto que el capital social no es estable). Al afectar al contrato de sociedad y privar anticipadamente a los socios del ejercicio de la acción social de responsabilidad—incluidos los futuros socios minoritarios que puedan alcanzar la participación del 5% del capital social a la que alude el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital—, una cláusula de esta naturaleza exigiría su inclusión en los estatutos originarios de la sociedad y, si se pretende su inclusión en un momento posterior, la unanimidad.
Finalmente, los ponentes resaltaron que muchas cartas de indemnidad simplemente firmadas por el consejo de administración son, en realidad, “papel mojado”, pues no pueden impedir que una junta general de socios posterior ejercite la acción social. En cambio, cuando la carta procede de la matriz u otro socio externo, la cobertura sí puede desplegar mayor eficacia.
A continuación, tuvo lugar, como es habitual en Fide, un debate de altísimo nivel en el que se cuestionó si la sociedad podría otorgar una carta de indemnidad en la que asuma el compromiso de cubrir la defensa jurídica del administrador. En este sentido, hubo consenso en que sí, siempre que se permita el derecho de repetición.
Resumen elaborado para Fide por Gonzalo Herrero Mejías, Graduate en Cuatrecasas y doctorando en la Universidad Autónoma de Madrid; Martín Recalde Carballido, Contratado predoctoral FPI-UAM; y Álvaro Ballesteros González, Abogado en Uría Menéndez.
