El pasado 9 de abril de 2024 tuvo lugar la sesión de Fide titulada: “Derechos de los minoritarios en las holding de un grupo o subgrupo de sociedades”. Dirigió y moderó la sesión Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, Catedrático emérito de Derecho Mercantil en la Universidad de Valladolid, Consejero Académico de Allen & Overy y Consejero Académico de Fide. Intervino como ponente José María Rojí Buqueras, Socio del Departamento Mercantil de CMS-Albiñana & Suárez de Lezo, Árbitro y Consejero Académico de Fide.
La sesión tuvo como objetivo analizar la posición del socio minoritario en los grupos de sociedades y las posibilidades de ejercicio de sus derechos, no sólo en la sociedad directamente participada, sino también en las sociedades indirectamente participadas. A su vez, el ponente examinó los mecanismos de protección existentes y su eficacia en los diversos escenarios que plantea la casuística empresarial.
En primer lugar, se hizo referencia a la normativa general relativa a los derechos de los socios minoritarios, destacando que, al configurar las vías de protección, debe existir un balance entre el natural desequilibrio de poder inherente a su participación minoritaria (que implica menor inversión y asunción de riesgos) y la limitación de las potestades de la mayoría, con el objeto de evitar el abuso.
Es conveniente señalar, empero, que puede haber diferentes tipos de socios minoritarios: nada tiene que ver el que recibe una herencia que contiene una pequeña participación en la sociedad familiar, con una sociedad de capital riesgo que toma un porcentaje relevante (aun siendo minoritario) de una sociedad y que tiene notablemente más poder de negociación. En todo caso, es habitual que los minoritarios posean poca capacidad para influir en las decisiones de la sociedad, lo que tiene su reflejo, fundamentalmente, en la no participación en el órgano de administración.
Ya en el seno de grupos de sociedades, se introdujo el concepto de “socio externo”, que es aquel que es socio de una sociedad del grupo distinta a la matriz o dominante, quien se ve afectado por las decisiones tomadas con causa en el interés de grupo. Al respecto, se hizo alusión al artículo 231 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), introducido por la Ley 5/2021, relativo a las operaciones intragrupo en sociedades no cotizadas.
En cambio, el minoritario no se ve en general afectado por las operaciones que realizan las sociedades del grupo entre sí, por lo que requiere de protecciones distintas a las del socio externo.
Partiendo de este escenario, se procedió a analizar la relación entre la posición del minoritario en la matriz o dominante y el ejercicio de determinados derechos de los socios.
En primer lugar, se examinó el derecho de participación en las filiales, las dificultades que presenta y las utilidades de la utilización del artículo 161 LSC, de manera que el minoritario proponga a la junta que imparta instrucciones a los administradores de la sociedad en que participa, lo que, pese a que seguramente no prosperará (por no llegarse a la mayoría), al menos serviría para elevar el ejercicio de deliberación sobre las cuestiones esenciales a decidir en las filiales a la junta de la sociedad dominante. Como alternativa, podría añadirse un derecho de participación en un pacto parasocial, pero lo razonable sería que solo incluyese a minoritarios cualificados, no a todos.
A continuación, el ponente y el moderador reflexionaron sobre el derecho de información. En su Sentencia de 21 de mayo de 2012, el Tribunal Supremo interpretó de manera literal el artículo 42.5 del Código de Comercio y negó el derecho del socio de una matriz a acceder a la información de sus filiales.
Sin embargo, en la STS de 15 de julio de 2015, el Tribunal Supremo razonó que esto favorecería la opacidad de los administradores de la sociedad matriz, que podrían sentirse tentados a reservarse información.
En cuanto a la posibilidad de reparto de dividendos, el ponente aludió al artículo 348 bis LSC, en su redacción desde diciembre de 2018, que aumentó la protección de los socios minoritarios de sociedades dominantes obligadas a consolidar. Sobre esta misma materia se produjo un debate con los asistentes a raíz de la STS de 11 de enero de 2023.
En relación con los derechos mixtos de suscripción y adquisición preferente, se reflexionó sobre la problemática de las ampliaciones de capital en las filiales.
Otro de los escenarios que se planteó fue el de la modificación indirecta del objeto social mediante la filialización, segregación o alteración patrimonial sustancial de la sociedad en el contexto de un grupo de sociedades.
En cuanto a la impugnación de los acuerdos sociales, se llegó a la conclusión de que un socio indirecto podría ostentar la legitimación para impugnar el acuerdo social adoptado en otra de las sociedades del grupo por la vía del interés legítimo siempre que acreditase que es titular de tal interés.
Por último, se plantearon algunas alternativas adicionales para paliar la desprotección de los minoritarios, entre las cuales cabe destacar las siguientes:
- De acuerdo con el artículo 347 LSC, configurar estatutariamente como causa de separación de la dominante la adopción de ciertos acuerdos en las filiales, como la venta de activos esenciales (en el sentido del artículo 160 f) LSC).
- Incorporar estatutariamente el squeeze-out y el sell-out.
Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros, estudiante del máster de Acceso a la Abogacía en ICADE en prácticas como Analista Financiero en Finalbion, y Carmen Bonet, estudiante del máster de Acceso a la Abogacía en ICADE en prácticas en Summa Iuris Concursal.
