El 29 de enero tuvo lugar una interesante sesión de Fide titulada “Fiscalidad y Grupos de Sociedades. Cuestiones de Interés Sobre Tributación, Operaciones de M&A y Supuestos de Responsabilidad”. Esta sesión formaba parte del “Foro Retos de los Grupos de Sociedades”. Intervino como ponente Fernando Muñoz del Campo, Socio en BDO Abogados. Moderó José María Rojí, Socio del Departamento Mercantil en CMS Albiñana & Suárez de Lezo y Consejero Académico de Fide y Director Académico de este foro.
El objetivo de la sesión fue analizar desde una perspectiva práctica, la tributación de los grupos de sociedades con un enfoque destacado en el régimen de consolidación fiscal y los grupos de IVA, sus ventajes e inconvenientes, así como la interconexión entre los grupos fiscales y las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A).
En primer lugar, se analizaron los distintos perímetros, requisitos y características que definen a los “grupos de sociedades” en la normativa fiscal y mercantil, destacando con precisión las condiciones que deben concurrir para que una sociedad se considere parte del grupo a efectos fiscales. Se debatió sobre el concepto de “control” en ambas normativas y, en especial, las consecuencias de que una sociedad pertenezca al grupo desde una perspectiva de derecho mercantil, pero no adquiera dicha condición, desde una perspectiva del derecho tributario.
Una vez analizado el perímetro conceptual del grupo de sociedades, se establecieron las características principales de los tipos de grupo de sociedades, esto es, los grupos de sociedades a los efectos del IVA y los grupos a los efectos de consolidación en el impuesto de sociedades. Se explicaron, desde una perspectiva práctica, cuáles son las posibilidades que ofrecen ambos tipos de grupo, así como aquellos elementos que deben someterse a análisis antes de aplicar un régimen de consolidación fiscal. En especial, se destacó la importancia de analizar, entre otros elementos, el volumen de operaciones intragrupo y la naturaleza de las mismas (y su documentación conforme a la normativa de precios de transferencia), la existencia de sociedades dentro del grupo generadoras de bases imponibles negativas, las fuentes de financiación del grupo, así como cuestiones de índole operativa como la digitalización de los sistemas de verificación de la agencia tributaria, y cómo los mismos impactan en la información a reportar por los grupos de sociedades (en especial en relación con el IVA).
Se continuó destacando que, al igual que ocurre con el concepto de “grupo”, existen otros conceptos como son la “rama de actividad” y la “unidad económica”, cuyo alcance difiere según se analicen de conformidad con la normativa mercantil o tributaria. Dichos conceptos adquieren sin duda una relevancia notable en el contexto de las modificaciones estructurales, donde los incentivos para la ejecución de fusiones, escisiones u otras operaciones reguladas en la Ley de Modificaciones Estructurales, persiguen objetivos de naturaleza societaria o contractual (como puede ser la sucesión universal de los contratos), pero también de naturaleza tributaria, como es la aplicación del régimen de neutralidad fiscal.
En este sentido, se hizo hincapié en la importancia de analizar la verdadera naturaleza de la transmisión que se pretende, a los efectos de evitar consecuencias tributarias indeseadas. Asimismo, se analizaron otras operaciones típicas de un proceso de M&A, como son las cesiones globales de activos y pasivos, los canjes de valores, los préstamos participativos o las aportaciones de rama de actividad, donde se debatió, entre otras cuestiones, sobre el controvertido concepto del “motivo económico válido” y los principales factores que aumentan el riesgo de una potencial inspección, como son la transmisión de créditos fiscales o bases imponibles negativas.
En el contexto de las operaciones de M&A, se comentó la potencial responsabilidad de la sociedad adquirente, cuando adquiere una sociedad que forma parte de un grupo de empresas, así como los mecanismos de protección típicos de estas operaciones, como puede ser la ejecución de Side Letters.
Por último, se debatió sobre el régimen de responsabilidad aplicable a las sociedades del grupo, cuando una o varias son objeto de sanciones por parte de las autoridades tributarias. Se analizó el criterio del “conocimiento”, como elemento esencial de la imputación de la responsabilidad a sociedades del grupo distintas de las infractoras, así como la potencial responsabilidad de los consejeros como resultado de la naturaleza indelegable de las funciones relativas a la fiscalidad.
A continuación, se produjeron varias intervenciones de los asistentes, en especial, en relación con la nota informativa emitida por la Agencia Tributaria de 5 de mayo de 2023, en relación con la aplicación por el grupo de consolidación fiscal de bases imponibles negativas y deducciones procedentes de ejercicios anteriores.
Resumen elaborado por Carlos Fuerte, Abogado de DLA Piper
