1. El pequeño empujón
El objeto de este artículo es exponer de forma breve cuáles son, a mi juicio, las principales ventajas que un proceso de mediación puede ofrecer a las partes y abogados para una eficiente resolución de muchas disputas.
Exceden del propósito de este, por tanto, las cuestiones más amplias relativas al supuesto exceso de litigiosidad en España, la supuesta necesidad de proceder a una desjudicialización de la justicia civil (1), o el análisis de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.
Sí creo, en todo caso, que esta última norma, en la medida en la que establece como requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda haber acudido previamente a uno de los medios adecuados de solución de controversias (MASC) que regula (2), podría funcionar como un “nudge” (3) o pequeño empujón para que la mediación pueda ser mejor conocida y empleada en la solución de muchas disputas civiles y mercantiles.
La mediación también está siendo firmemente impulsada en el Reino Unido, que cuenta con una reputación bien ganada en la resolución de disputas. En la sentencia dictada en el asunto James Churchill v Merthyr Tydfil CBC(4), la Court of Appeal concluyó que un tribunal está facultado para suspender el proceso y ordenar a las partes que participen en un medio de solución de disputas extrajudicial y, en particular, en una mediación, siempre que esa orden no menoscabe la esencia del derecho a un juicio y resulte proporcionada para una solución de la disputa justa, rápida y a un coste razonable. En esta línea, las “Civil Procedure Rules” (CPR) han sido modificadas en 2024, e incluyen la facultad de los órganos judiciales de ordenar a las partes la participación en un medio extrajudicial de solución de disputas (5).
En todo caso, en la medida en que las partes no confíen en la mediación y la abogacía no la perciba como un mecanismo útil para la mejor defensa de los intereses de los clientes, la mediación continuará sin ser utilizada en la solución de la mayoría de las controversias. Por ello, a continuación, me refiero a las principales ventajas que, en mi opinión, un proceso de mediación puede ofrecer.
2. El poder de las partes sobre su disputa
Una vez que se inicia un proceso judicial o arbitral, las partes pueden aspirar a la mejor defensa de sus posiciones a través de su defensa letrada para tratar de convencer al tercero que va a resolverla. Sin embargo, la solución de la controversia ya queda fuera de su esfera de control.
A lo anterior hay que añadir que el exceso de legislación puede afectar a la predictibilidad de las resoluciones judiciales y, por tanto, a la seguridad jurídica. En su obra “La factura de la injusticia” (6), Mora-Sanguinetti ha expuesto que, si contabilizamos todas las normas aprobadas en España a nivel estatal, autonómico y local entre 1979 y 2020, se alcanza la escandalosa cifra de 386.850. Solo en 2020 se publicaron 12.250 normas nuevas.
En palabras de Pascual Ortuño, en muchas ocasiones las bases legales y jurisprudenciales no son estables, y los asuntos son cada vez más complejos (7).
Si puede afirmarse que un ordenamiento es seguro cuando el fundamento del pronóstico sobre el resultado de un pleito goza de la probabilidad de un cumplimiento elevado (8), a contrario sensu, no lo es cuando el exceso de legislación es susceptible de afectar a la razonable predictibilidad de las resoluciones judiciales.
Frente a lo anterior, al someterse a un proceso de mediación en el ejercicio de su autonomía privada, las partes no pierden el control sobre su disputa y se sitúan en una posición óptima para ejercitar el poder (9), atribuido por la ley a los particulares, de establecer por sí mismas la regulación contractual que pondrá fin a su controversia, con base en lo establecido en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil.
De hecho, en un proceso de mediación las partes pueden abordar no solo las cuestiones técnicas o jurídicas de su concreta controversia, sino también cualesquiera otras cuestiones o intereses que puedan ser relevantes, con una gran flexibilidad. A título de ejemplo, las partes pueden, con ayuda del tercero neutral, llegar a un acuerdo en relación con una parte de la controversia e iniciar un litigio o arbitraje en relación con el resto, o alcanzar un acuerdo más amplio en el que se tenga en cuenta no solo la controversia inicial, sino otras diferentes, u otros contratos y proyectos.
3. La protección del negocio presente o futuro de las partes
Al facilitar un proceso estructurado de comunicación -la mediación se ha definido como una negociación asistida por un tercero neutral sometida a confidencialidad (10)-, la mediación trata de evitar la completa demonización del contrario, y cada parte puede adquirir un mejor conocimiento sobre los intereses o cuestiones que preocupan a la otra.
Esto puede contribuir al mantenimiento de la relación comercial y personal entre ellas, así como a evitar que la controversia afecte negativamente a su negocio presente o futuro.
Lo anterior puede ser especialmente relevante, por ejemplo, en disputas de construcción, societarias, o en las relativas a contratos de suministro y otros de tracto sucesivo, en los que la controversia puede multiplicarse con facilidad sin una mínima cooperación entre las partes. Existen industrias que han sido muy creativas en la generación de disputas, pero no siempre en su adecuada solución (11).
4. El ahorro de tiempo y costes
Cuando una controversia no es resuelta de forma ágil, la utilidad de la sentencia firme que finalmente se dicte puede verse seriamente comprometida, sin satisfacer ya los legítimos intereses de las partes.
Por el contrario, la mediación permite que las partes intenten resolver su controversia en un plazo breve, de días, semanas o meses, en todo caso muy inferior a la duración de cualquier proceso judicial o arbitral.
Adicionalmente, en el caso de que la mediación tenga éxito y las partes pongan fin a su disputa, las mismas se habrán ahorrado importantes costes y mucho tiempo, y habrán evitado el riesgo de la íntegra desestimación de sus pretensiones, del todo o nada. Por el contrario, si la mediación no ha tenido éxito, los costes incurridos normalmente no habrán sido elevados, no habrá transcurrido mucho tiempo, y las partes tendrán la posibilidad de reevaluar su posición a la vista de lo sucedido en la mediación.
5. El papel central de la abogacía: la mediación a la sombra del Derecho
Pascual Ortuño ha sostenido con buen criterio que existen ciertas inercias que han impedido hasta hoy la utilización generalizada de la mediación como medio de solución de controversias, siendo probablemente el principal el prejuicio de que es un signo de debilidad (12).
Sin embargo, siendo la mediación uno de los MASC a los que las partes podrán recurrir para cumplir el requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda, no parece que este prejuicio vaya a seguir teniendo recorrido en el futuro, en la medida en la que recurrir a un MASC será una necesidad, y no una posibilidad.
A lo anterior hay que añadir que, como es conocido, el Código Deontológico de la Abogacía Española establece en su artículo 12.A.8 que “[s]iempre se deberá intentar encontrar la solución más adecuada al encargo recibido, debiéndose asesorar al cliente en el momento oportuno respecto a la posibilidad y consecuencias de llegar a un acuerdo o de acudir a instrumentos de resolución alternativa de conflictos”.
Considerando lo anterior, el papel de la abogacía es crucial antes, durante y después de la mediación. Es la abogacía la que tiene que decidir qué cláusulas incluir en los contratos para cumplir el requisito de procedibilidad, elegir el momento de acudir a mediación, prestar el debido asesoramiento al cliente para la elección de la persona mediadora, preparar al cliente y asesorar durante el proceso, redactar los escritos de resumen de la controversia que, en su caso, puedan ser solicitados, o redactar el eventual acuerdo de transacción que pueda poner fin a la controversia.
Este papel central de la abogacía se explica porque la mediación debe desenvolverse a la sombra del Derecho, es decir, con la percepción de cómo podría resolverse la controversia conforme al ordenamiento jurídico, y tomando en consideración el tiempo, costes e implicaciones que tendría un eventual proceso judicial o arbitral (13).
6. Conclusión
La mediación ni se opone ni debe contraponerse a la legítima y necesaria solución judicial o arbitral de muchas disputas. Solo es un medio inteligente mediante el que las partes, debidamente asesoradas, y a la sombra del Derecho, deciden mantener el control sobre su disputa para intentar resolverla con la ayuda de un tercero neutral, sin perder de vista los intereses de su negocio presente y futuro, y con la percepción del ahorro de tiempo, costes e implicaciones que conlleva una solución negociada frente a una solución judicial o arbitral.
[1] Ignacio Díez-Picazo, Sobre la desjudicialización de la justicia civil, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 63, diciembre 2023, p. 10, opina que “[…] desde hace años percibo la conversión de la desjudicialización de la justicia civil en un mito”.
[2] Estos MASC son lamediación, la conciliación, la opinión de experto independiente, la negociación directa entre las partes, la oferta vinculante y los procesos de Derecho colaborativo.
[3] Sobre el concepto de “nudge”, Cass R. Sunstein y Richard H. Thaler (2018), Un pequeño empujón. El impulso que necesitas para tomar mejores decisiones sobre salud, dinero y felicidad, Taurus, Madrid. También Ronald Cárdenas Krenz (2024), ¿Libertad individual vs bien común? Lecciones de la pandemia y nudges como estrategia de vacunación, Colex, pp. 128-143.
[4] James Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council [2023] EWCA Civ 1416: “The court should only stay proceedings for, or order, the parties to engage in a non-court-based dispute resolution process provided that the order made does not impair the very essence of the claimant’s right to proceed to a judicial hearing, and is proportionate to achieving the legitimate aim of settling the dispute fairly, quickly and at reasonable cost”.
[5] Rule 1.4 (e): Court’s duty to manage cases”: “[…] ordering or encouraging the parties to use, and facilitating the use of, alternative dispute resolution”(https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01#1.4).
[6] Juan S. Mora-Sanguinetti (2022), La factura de la injusticia. Sistema judicial, economía y prosperidad en España, Tecnos, Madrid, p. 145.
[7] Pascual Ortuño Muñoz (2018), Justicia sin jueces. Métodos alternativos a la justicia tradicional, Ariel, Barcelona, p. 64.
[8] Luis Díez-Picazo (2014), La seguridad jurídica y otros ensayos, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, p. 14. Oliver Wendell Holmes (1992), The Essential Holmes. Selection from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., Edited by Richard A. Posner, The University of Chicago Press, Chicago and London, p. 160, también incidía en la importancia de la predicción razonable de los posibles resultados de los litigios: “The object of our study, then, is prediction, the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts”.
[9] En palabras de Luigi Ferri (2021), La autonomía privada, Ediciones Olejnik, Santiago de Chile, p. 39, “los negocios jurídicos, como manifestación de la autonomía privada, son siempre actos de ejercicio de poder”.
[10] “[A]ssisted without prejudice negotiation”, en los términos expuestos en Aird & Anor v Prime Meridian Ltd [2006] EWCA Civ 1866.
[11] David Richbell (2008), Mediation of Construction Disputes, Blackwell Publishing, Oxford, p. xiii.
[12] Pascual Ortuño Muñoz (2018), Justicia sin jueces. Métodos alternativos a la justicia tradicional, Ariel, Barcelona, p. 64.
[13] Tony Allen (2018), Mediation Law and Civil Practice, Bloomsbury Professional, Haywards Heath, p. 13, citando la obra de Laurence Boulle y Miryana Nesic (2001), Mediation: Principles, Process, Practice, Bloomsbury Publishing: “Although mediation is presented as an alternative to law and litigation, it also operates within ‘the shadow of the law’. This expression signifies that parties in mediation operate with a perception of how the legal system would resolve the matter, and with a sense of the time, costs and implications of a litigated outcome”.
Miguel Ángel Malo, Mediador civil y mercantil independiente acreditado por el Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) de Londres y registrado en el registro de mediadores del Ministerio de Justicia de España. Mediador del Centro MASC de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE). Profesor de mediación empresarial y otros MASC en el Instituto de Empresa. Exconsejero de Cuatrecasas.
Artículo publicado originalmente en la página web del Centro de Mediación Fide
