El pasado 26 de junio se celebró una sesión en FIDE sobre el “Nombramiento de experto en los planes forzosos de reestructuraciones”. Los ponentes fueron Ignacio Fernández de Senespleda, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, y Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático De Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid y Off-Counsel en Latham & Watkins. Moderó la sesión Olga Forner Beltran, Socia en Marimón Abogados, SLP.
Los objetivos de la sesión giraron en torno a la figura del experto en los planes forzosos de reestructuración, analizando si su presencia resulta imprescindible para llevar a cabo la homologación de dichos planes y las consecuencias que de ello se derivan. Con carácter general, los planes de reestructuración contienen medidas que, para su completa y adecuada comprensión, requieren de conocimientos financieros que los jueces normalmente no poseen.
El nombramiento de experto en reestructuraciones se introduce en el ordenamiento jurídico español para determinados supuestos a través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia (en adelante, la “Directiva”).
La Directiva aboga por la minimización de los costes de las reestructuraciones para todas las partes y por la limitación de la participación de las autoridades judiciales o administrativas a cuando sea legalmente obligatoria y estrictamente necesaria.
El artículo 672.1. 4º TRLC establece como un supuesto de nombramiento obligatorio del experto en la reestructuración, de conformidad con la directiva ¨cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan¨ sin distinción de supuestos o modalidades de planes forzosos de reestructuración (art 639.1 y 639.2º TRLC).
Aunque la figura del experto en la reestructuración resulta necesaria, se plantea cuáles son las consecuencias de la ausencia de su nombramiento en planes forzosos de reestructuración.
En relación con ello, la Directiva señala que la figura del experto en la reestructuración es necesaria cuando haya arrastres, pero ello no implica a juicio del Magistrado Fernández de Senespleda que la falta de experto suponga la no homologación del plan de reestructuración, pues iría en contra de la finalidad esencial de la Directiva (mejorar la eficacia de los procedimientos de reestructuración, con el fin de reducir su duración).
En opinión del magistrado este sentido, la falta de nombramiento de experto cuando se arrastre a una clase de acreedores que no haya votado a favor del plan no debe conducir per se a la no homologación del plan. El juez no debe erigirse protagonista en una situación precontenciosa en la que materialmente están todos de acuerdo.
El informe del experto en la reestructuración es útil en opinión del magistrado cuando resulta realmente necesario, es decir, cuando el deudor quiere convencer a sus acreedores de la “bondad” del plan de reestructuración propuesto o cuando el juez necesite cerciorarse acerca de la transparencia del plan en caso de no ver claro el cumplimiento de algún requisito.
El papel del experto debe consistir en acompañar a las partes del proceso de reestructuración en la formulación del plan cuando sea conveniente, y cuando los acreedores están de acuerdo con el plan propuesto, ninguno necesita en realidad la participación del experto en la reestructuración.
Además, Ignacio Fernández de Senespleda resalta que la participación del experto implica un aumento en los costes de la reestructuración, y cuando esta no es necesaria, supondría incrementar innecesariamente los costes de un proceso que por su naturaleza debe abogar por la minimización de costes.
En España, los procesos de reestructuración cuentan en numerosas ocasiones con un acreedor particular: el Instituto de Crédito Oficial (en adelante, el “ICO”).
El ICO, por su naturaleza, está presente en el pasivo de numerosas compañías. Por ello, es frecuente en la práctica que este sea el único acreedor que, en el marco de un plan de reestructuración cuya homologación se pretenda por el resto de los acreedores, este no vote a favor del plan, pero sin tener intención alguna de impugnar dicho plan.
Formalmente se trata de un plan de reestructuración no consensual, aunque en la práctica no haya ningún acreedor que se oponga expresamente a la homologación del mismo.
Por otra parte, y según regula el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, la “Ley Concursal”), la falta de informe de experto no es una de las causas de impugnación de la homologación del plan.
En este sentido se pronuncia la sentencia n.º 131/2024, de 23 de abril, de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestima la impugnación de la homologación judicial de un plan de reestructuración y manifiesta que la falta de experto en la reestructuración no supone una causa de impugnación de la homologación de un plan. Frente a ello en la Sentencia nº 30/25 de 2 de abril, la Audiencia Provincial de Valencia admite la impugnación de un plan de reestructuración forzoso en el que no hubo nombramiento de experto por falta de requisitos formales (art 654.1º TRLC) con el efecto de desactivación de los efectos del plan frente al impugnante con éxito (art 661.1 TRLC).
No obstante, la falta de experto sí puede suponer la no homologación del plan si ello sitúa al deudor en una situación de vulnerabilidad en cuanto a la valoración de la formación de clases, si bien el juez no debe erigirse en decisorio o protagonista.
En opinión de la profesora Pulgar, la falta de experto en los planes forzosos de reestructuración no sería acorde con el Derecho de la Unión Europea y en concreto con la Directiva UE 2019/1023, colocando a los acreedores en una situación de vulnerabilidad.
Juana Pulgar resalta que, con la reforma de la Ley Concursal, una sola clase o una mayoría simple de clases (que pueden representar un porcentaje ínfimo del pasivo) pueden arrastrar al resto de clases. Igualmente, aquellos acreedores que no representen el porcentaje establecido en la Ley Concursal para solicitar el nombramiento de experto se ven especialmente desprotegidos cuando la ley no les brinda mecanismos para exigir el nombramiento de experto y además solo está legitimado para solicitar un contradictorio previo en el que podría alegarse la falta de experto, el solicitante de la homologación y no quienes la padecen, conllevando la impugnación ante la audiencia un importante coste temporal.
Esta ausencia de legitimación para solicitar un contradictorio previo por parte de quienes soportan la solicitud de homologación de un plan de reestructuración y sus consecuencias prácticas , en ocasiones han intentado ser solventadas en la práctica permitiendo alegaciones en una audiencia de las partes en la homologación ( Inmobiliaria San jose) aun cuando ello no está legalmente previsto , en la que podrían aprovechar para manifestar su voluntad de que se nombre un experto en la reestructuración.
La profesora Pulgar añade que hay casos de planes de reestructuración consensuales en los que participa un experto, aun no siendo obligatorio, al considerar las partes que el juez le dará mayor validez a lo que este exponga y resultaría una paradoja que el experto estuviera presente en planes consensuales y no en los planes forzosos en los que su presencia es obligatoria porque así lo exige el TRLC.
Asimismo, entiende que, atendiendo al contexto y a la finalidad de las normas, los jueces en sus resoluciones sientan precedentes para que cuando el legislador reforme las normas los tenga en cuenta. Por tanto, se podría argumentar que el hecho de que no se prohíba expresamente la homologación judicial del plan por falta de experto no faculta a los jueces para homologar cuando consideren sino cuando concurran los requisitos legales para ello entre los que se sitúa sobre la base del art 672.1. 4º TRLC el necesario nombramiento de experto en planes no consensuales. Debería llevarse a cabo una interpretación finalista de la norma y no formalista atendiendo al título en el que se sitúa la exigencia del requisito del nombramiento del experto.
Por tanto, en opinión de la profesora Pulgar, la conclusión seria la no homologación de un plan de reestructuración no consensual sin experto, dado que su presencia es obligatoria ex lege en estos casos, siendo además necesario una reforma legislativa que aclare los efectos de la solicitud de homologación de un plan forzosos sin nombramiento del experto en la reestructuración.
La Ley Concursal regula los supuestos en los que procede nombrar al experto en la reestructuración, pero no menciona hasta qué momento se puede solicitar su nombramiento, si bien se interpreta que debe haberse solicitado antes de solicitar la homologación judicial del plan.
El informe de experto sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento se exige cuando un plan no consensual se apruebe por, al menos, una clase de créditos que estuviera “en el dinero”, aun cuando como resalta la profesora Pulgar la función del experto no se limita a redactar dicho informe, pudiendo el juez solicitar otros informes que considere necesarios. Además, y para evitar que se generen asimetrías en este tipo de procedimientos, sería conveniente analizar si fuese conveniente exigir en una futura reforma legal que dicho informe de experto se emita igualmente cuando el plan se apruebe por una mayoría simple de clases (entre las que debe haber al menos una que en sede concursal se calificaría como crédito privilegiado).
Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de informe de experto no es garantía por sí misma, en opinión del magistrado Ignacio Fernández de Senespleda, que añade que a su entender la cuestión no es si el experto es necesario, que lo es, la cuestión es si es imprescindible. El juez deberá nombrar al experto si lo piden aquellos legitimados para ello, pero si no lo piden y el plan es, de facto, consensual, dicho nombramiento no es imprescindible para homologar un plan de reestructuración no consensual.
En este supuesto cabe plantearse si es justificable que un plan de reestructuración que presenta las anteriores particularidades no sea homologado por el juez.
Aquí entra en juego la posibilidad que otorgan algunos jueces de que cualquier acreedor que se haya visto arrastrado por un plan de reestructuración no consensual manifieste su voluntad de que se nombra un experto. Y, si habiendo tenido la oportunidad para ello no se manifiesta, entonces no se trata de un “detractor” del plan sino simplemente de un “no adherido”, por lo que no hay motivos reales para la no homologación del plan.
En definitiva, en opinión del magistrado Fernández Senespleda el experto protege a todos los intervinientes en la reestructuración, por eso se requiere un experto cuando el plan es no consensual, pero la falta de experto no debe ser consecuencia única para la no homologación de un plan no consensual cuando no haya acreedores que, habiendo tenido oportunidad para ello, hayan manifestado su voluntad de que se nombre experto, interpretación esta no compartida por la profesora Pulgar que entiende contrario a la Directiva UE 2019/1023 la homologación de planes de reestructuración forzosos sin nombramiento del experto en la reestructuración.
Resumen elaborado para Fide por Jorge Bonilla Ménguez, Asociado de ECIJA.
