El objetivo de la sesión fue analizar diversas cuestiones relativas al compliance y, también, algunos de los aspectos más relevantes y recientes en materia de ESG desde la perspectiva de los grupos de sociedades.
En primer lugar, se analizó el concepto de “sistema de compliance”, entendiéndose el mismo como un conjunto de elementos, integrado, coherentes entre sí, tendente a preparar a las empresas para enfrentarse a determinadas situaciones.
Del conjunto de elementos que componen los sistemas de compliance, se resaltaron tres, que son: 1) el conjunto documental (protocolos, procesos, políticas, códigos éticos, modelos, etc.) sobre una materia concreta; 2) el carácter coercitivo o de obligado cumplimiento por decisión del empresario; 3) la demostración o prueba de la existencia de su funcionamiento para atenuar o exonerar la responsabilidad penal.
Una vez analizado el perímetro conceptual de los sistemas de compliance, se identificaron cuáles eran las razones por las que tiene sentido hablar de compliance a nivel de grupo empresarial, destacando, como principales: la solución de problemas que tienen foco en distintas jurisdicciones, la resolución de conflictos con un tercero o con entidades que forman parte del grupo y, por último, los motivos económicos.
A continuación, se analizó la existencia de varios modelos de compliance y los motivos que justifican esta pluralidad. Principalmente, la existencia de distintos modelos responde a la necesidad de adecuarse a las diferencias entre jurisdicciones, así como al momento en el que se encuentra el grupo empresarial, ya que, las obligaciones que se deben plasmar en ellos no serán las mismas si, por ejemplo, el grupo está en un momento de creación o si se encuentra en un proceso de modificación estructural. Asimismo, se subrayó la necesidad de atender a la finalidad del grupo en relación con el nivel de profundización en la supervisión del cumplimiento de las obligaciones (si es más concentrado o, por el contrario, si tienen más autonomía las diferentes entidades que lo componen) y, en relación con esto, la consideración del ejercicio «ius puniendi« del Estado ante un incumplimiento.
En este sentido, se compararon los dos modelos más conocidos de compliance: el sistema agregado (único o concentrado) y el granular (descentralizado); y se debatió sobre las ventajas y desventajas de uno u otro.
Entre las principales ventajas del sistema agregado o concentrado se destacó lo siguiente: la claridad ad intra y ad extra de su contenido para el grupo empresarial, la facilidad de uso, la uniformidad del sistema y la integridad de la información que contiene.
Por su parte, del sistema granular o descentralizado se resaltaron las siguientes ventajas: mayor facilidad en la adaptación al entorno y a los diferentes ordenamientos jurídicos, un incremento de las posibilidades de exención de responsabilidad del grupo y una mayor simplificación en algunas operaciones de M&A.
También se analizaron algunas cuestiones asociadas a la realidad transfronteriza de los grupos de empresas. De esas cuestiones, y se hizo especial mención, por un lado, a la disparidad de competencias o jurisdicciones y la problemática que ello puede ocasionar en torno al derecho procesal aplicable o en relación con la existencia de regímenes laborales diferentes dentro del grupo. Por otro lado, se hizo hincapié en el secreto profesional y en los riesgos en el flujo de información empresarial transmitida a través de los modelos.
Por último, se comentó la diligencia debida empresarial y la reciente propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Esta Propuesta fue presentada por la Comisión Europea el pasado 23 de febrero de 2022 y aún está pendiente de aprobación.
Se definió la diligencia debida empresarial como la obligación de integrar en la estrategia de la compañía políticas empresariales que permitan identificar impactos negativos reales o potenciales en distintos ámbitos, con el fin de adoptar medidas adecuadas para prevenir, mitigar y eliminar los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente y, en caso de que se haya producido un daño o perjuicio, proceder a su reparación y resarcimiento.
En este contexto, se analizó el contenido y el alcance de las obligaciones de diligencia debida y de la responsabilidad civil de la sociedad matriz y de las filiales en el caso de los grupos. En concreto, se debatió sobre la posibilidad de que la sociedad matriz, por razones de economía de escala, asumiera el cumplimiento de las obligaciones de debida de la filial, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de ésta.
También se precisó que, de acuerdo con la Directiva, la filial deberá atender a sus obligaciones frente a la autoridad competente y podrá ser considerada responsable civil por los daños y perjuicios ocasionados a un tercero.
A continuación, se produjeron varias intervenciones de los asistentes, en especial, en relación con las últimas noticias sobre la Propuesta de Directiva de diligencia debida y a las críticas que había recibido el texto por su redacción y contenido. Pese a lo anterior, se focalizó la atención en torno a la finalidad de la Directiva, pues debe actuar como orden público y garantizar que el nivel de protección que contemplen los Estados miembros en sus ordenamientos nunca sea menor a lo previsto por la Directiva.
No obstante, lo anterior, no cabe olvidar que deberá estarse al texto definitivo de la Propuesta de Directiva que finalmente se apruebe, en su caso, para confirmar las implicaciones que afecten al grupo empresarial.
El pasado 6 de marzo tuvo lugar la sesión de Fide titulada “Obligaciones y responsabilidades en materia de compliance y de ESG y diligencia debida desde la perspectiva de grupos”, integrada dentro del “Foro Retos de los Grupos de Sociedades”. Intervinieron como ponentes Amanda Cohen Benchetrit, Magistrada mercantil. Letrada (coord.) del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala Primera). Consejera Académica de Fide, y Javier Zuloaga González, Socio del Departamento de Derecho Procesal de KPMG Abogados, S.L.P. Moderó José María Rojí, Socio del Departamento Mercantil en CMS Albiñana & Suárez de Lezo y Consejero Académico de Fide y Director Académico de este foro.
Resumen elaborado por Blanca Zuleta
