La responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas se sitúa en la intersección de disciplinas jurídicas y modelos de gobernanza cada vez más exigentes. En este contexto, el pasado 8 de junio Fide abordó, en una sesión especializada, los principales retos del compliance en el sector público empresarial, analizando el buen gobierno corporativo, la integridad institucional y el alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas públicas. Esta sesión se llevó a cabo en el marco del Foro de Derecho Penal de los Negocios de Fide, dirigido académicamente por: Enrique Bacigalupo Zapater, Catedrático de Derecho Penal, Silvina Bacigalupo Saggese, Catedrática de Derecho Penal, Eduardo De Porres Ortiz De Urbina, Magistrado Tribunal Supremo, Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Catedrático de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Socio Codirector de Oliva-Ayala Abogados, María Luisa Silva Castaño, Magistrada, Letrada del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y Jacobo Barja de Quiroga, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.
La sesión abordó los principales problemas jurídicos y prácticos que plantea la aplicación de los sistemas de cumplimiento normativo a las sociedades mercantiles públicas, así como las particularidades derivadas de su naturaleza jurídica híbrida: entidades formalmente sometidas al Derecho Privado, pero también sometidas al Derecho público y condicionadas por finalidades de interés general, controles administrativos, criterios de tutela pública y exigencias reforzadas de transparencia e integridad.
Las intervenciones iniciales estuvieron a cargo de Manuel Luis Pérez García, subdirector de la Asesoría Jurídica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, y Silvina Bacigalupo Saggese, Catedrática de Derecho Penal de la UAM y presidenta de Transparency International-España, moderando la sesión Jacobo Barja de Quiroga, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo
El ponente Manuel Pérez García abordó inicialmente una reflexión sobre la posición singular que ocupan las sociedades mercantiles públicas dentro del ordenamiento. Aunque adoptan formas de Derecho privado, su capital, finalidad e inserción institucional las vinculan estrechamente con la Administración, lo que obliga a analizarlas desde una perspectiva mixta en la que confluyen el Derecho mercantil, el Derecho administrativo y el Derecho penal.
Una primera cuestión fue la delimitación entre empresa pública y sociedad mercantil pública. Mientras que la empresa pública responde a una noción más amplia, funcional o económica, la sociedad mercantil pública constituye una categoría más precisa, articulada normalmente mediante formas societarias privadas y susceptible, desde la reforma de 2015, de quedar sometida al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Se destacó, asimismo, la renovada importancia de las empresas públicas en el siglo XXI. Tras décadas de privatizaciones, fenómenos como la globalización, la crisis financiera, la pandemia, los conflictos bélicos, la transición energética y la protección de sectores estratégicos han reforzado la necesidad de que los Estados dispongan de instrumentos propios de intervención económica e industrial. Su relevancia es especialmente visible en sectores como la energía, las infraestructuras, la defensa, los recursos naturales, el transporte y los servicios de interés general.
En España, el sector público empresarial presenta una estructura particularmente compleja por la coexistencia de sociedades estatales, autonómicas y locales. Esta pluralidad normativa exige determinar en cada caso cómo se combinan la Ley 40/2015, la normativa patrimonial, la legislación societaria, la contratación pública, las reglas presupuestarias, el régimen laboral, la auditoría y la fiscalización. Uno de los ejes de la sesión fue, precisamente, la tensión entre la utilización de formas jurídico-privadas y la persecución de fines públicos. La tradicional “huida del Derecho administrativo” puede aportar flexibilidad, pero también generar pérdida de controles, riesgos de opacidad e incertidumbre sobre el régimen jurídico aplicable.
La sesión puso de relieve que estos riesgos se acentúan cuando se atribuyen a sociedades mercantiles públicas funciones próximas al ejercicio de potestades públicas, pues entonces se tensionan las categorías clásicas del Derecho administrativo, mercantil y penal. También se señalaron otros riesgos estructurales, como la conexión con el poder político, la posible colonización de los órganos de dirección, la selección no siempre profesionalizada de altos cargos, la inestabilidad directiva y los problemas de agencia derivados de la gestión de recursos públicos. Todo ello exige reforzar las reglas de buen gobierno, profesionalización, control interno, transparencia y rendición de cuentas.
En relación con los administradores y consejeros de sociedades mercantiles públicas, se analizaron las especialidades de los artículos 115 y 116 de la Ley 40/2015. La posibilidad de que el departamento ministerial u órgano de tutela imparta instrucciones estratégicas o de interés público no puede interpretarse como una exoneración general de responsabilidad ni como cobertura frente a eventuales riesgos penales. El hecho de que el accionista sea el Estado no elimina los deberes de diligencia, lealtad, control y cumplimiento que corresponden a los órganos de administración.
La responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas fue uno de los grandes bloques de la sesión. Se explicó que el régimen español ha evolucionado progresivamente: primero con la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas para sociedades privadas, después con su extensión a partidos políticos y sindicatos y, finalmente, en 2015, con la incorporación de determinadas sociedades mercantiles públicas. Esta evolución respondió, en parte, a recomendaciones internacionales en materia de corrupción transnacional y criminalidad económica.
El régimen vigente excluye con carácter general a las Administraciones Públicas y a otros entes públicos en sentido estricto. Sin embargo, determinadas sociedades mercantiles públicas pueden responder penalmente como personas jurídicas. Cuando ejecutan políticas públicas o prestan servicios de interés económico general, quedan sometidas a un régimen sancionador limitado, centrado esencialmente en la multa y la intervención judicial, por la necesidad de preservar la continuidad de actividades vinculadas al interés general. Esta limitación no se aplica, sin embargo, si la sociedad se hubiera creado instrumentalmente para delinquir.
Se insistió especialmente en la autonomía del Derecho penal frente a las categorías administrativas. La naturaleza pública o privada de la entidad y su régimen jurídico son relevantes para contextualizar el análisis, pero la imputación penal debe formularse desde los criterios propios del Derecho penal y del proceso penal, evitando trasladar mecánicamente conceptos administrativos a la interpretación de los artículos 31 bis y siguientes del Código Penal.
Desde la perspectiva del compliance, se destacó que las sociedades mercantiles públicas no están exentas de implantar modelos de prevención de delitos adecuados a su actividad, estructura y riesgos específicos. Aunque su adopción sea formalmente voluntaria, la ausencia de programas eficaces puede privar a la entidad de eventuales efectos eximentes o atenuantes. Estos modelos no pueden limitarse a reproducir esquemas de la empresa privada, sino que deben adaptarse a la dependencia institucional, los controles presupuestarios, la contratación pública, las obligaciones de transparencia, la presencia sindical y la fiscalización externa propia del sector público empresarial.
También se abordó la incidencia de la Ley 2/2023, de protección de informantes, en este ámbito. Los sistemas internos de información y los canales de denuncia son ya elementos esenciales de los modelos de cumplimiento, aunque subsisten dudas relevantes sobre su diseño y funcionamiento. En este punto se subrayó la necesidad de criterios interpretativos por parte de la Fiscalía General del Estado y de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, a fin de dotar de mayor seguridad jurídica a los responsables de cumplimiento.
La exposición incluyó referencias a sociedades públicas con actividad internacional, especialmente en sectores como defensa, infraestructuras, mercados o contratación con terceros países, en los que pueden intensificarse los riesgos de corrupción, cohecho, tráfico de influencias, blanqueo o corrupción en los negocios. Entre los ejemplos tratados se mencionó el caso Defex, cuya situación procesal y posterior disolución evidencian la relevancia reputacional que tiene para el Estado la imputación penal de una sociedad pública. También se aludió a procedimientos relativos al caso Mercasa, destacándose la necesidad de preservar la presunción de inocencia y de evitar identificar toda irregularidad con responsabilidad penal.
Otro bloque relevante fue el paradigma de la integridad pública. Se explicó que la integridad se ha convertido en una categoría central del Derecho público contemporáneo, asociada al buen gobierno, la prevención de la corrupción, la primacía del interés general y la rendición de cuentas. En este contexto se hizo referencia al Proyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, llamado a reforzar los sistemas de auditoría, control interno, planificación de riesgos e integridad en el sector público. No obstante, se advirtió del riesgo de trasladar acríticamente categorías del compliance privado al sector público, sin tener en cuenta las técnicas propias del Derecho público continental, como el control previo, la fiscalización y la intervención.
La intervención de Silvina Bacigalupo permitió precisar que el Derecho penal económico contemporáneo no puede entenderse sin su interacción con el Derecho administrativo, el Derecho mercantil y la regulación sectorial. La evolución del Derecho de sociedades ha reforzado los deberes de los administradores, la responsabilidad de los consejeros y la relevancia de los sistemas de control interno. Este marco afecta también a las sociedades públicas, que no pueden ser consideradas espacios ajenos a las exigencias ordinarias de diligencia, prevención y responsabilidad.
En conclusión, la sesión puso de manifiesto que las sociedades mercantiles públicas son sujetos relevantes del compliance penal, pero requieren un tratamiento propio. No pueden equipararse sin más a la empresa privada, ni puede asumirse que su vinculación con el sector público las sitúe fuera del régimen de responsabilidad. La eficacia de sus modelos de cumplimiento dependerá de integrar prevención penal, buen gobierno corporativo, integridad pública, profesionalización de los órganos de administración, transparencia, canales internos de información, fiscalización externa y coordinación entre controles públicos y privados.
En el debate se destacaron puntos clave para la mejora del cumplimiento y la gobernanza en sociedades mercantiles públicas:
- Naturaleza híbrida: operan con formas de Derecho privado, pero están condicionadas por fines públicos, controles administrativos y exigencias reforzadas de transparencia e integridad.
- Responsabilidad penal: desde 2015, determinadas sociedades mercantiles públicas pueden responder penalmente, aunque con un régimen de penas limitado cuando ejecutan políticas públicas o prestan servicios de interés económico general.
- Buen gobierno: la profesionalización de los órganos de administración, la estabilidad directiva y la planificación estratégica son esenciales para reducir riesgos de captura política, mala gestión y responsabilidad.
- Compliance adaptado: los modelos de prevención deben atender a los riesgos específicos de cada sociedad, su sector de actividad, su internacionalización y sus controles institucionales.
- Canales internos: la Ley 2/2023 refuerza la importancia de los sistemas internos de información, si bien subsisten dudas interpretativas que requieren criterios de la AIPI, la Fiscalía y otros órganos competentes.
- Riesgos internacionales: las sociedades públicas que operan en terceros países presentan una exposición reforzada a delitos de corrupción, cohecho, blanqueo o corrupción en los negocios.
- Integridad y fiscalización: el Proyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública puede reforzar los mapas de riesgos, el control interno y las políticas de integridad, siempre que se coordinen adecuadamente compliance, auditoría, intervención y órganos fiscalizadores.
- Cultura de cumplimiento: la consolidación del sistema exige formación, recursos, liderazgo institucional y una comprensión del compliance como herramienta estructural de prevención, gobernanza y defensa del interés general.
Resumen elaborado para Fide por Lucía Martínez- Arrieta Rebollo, Jr Associate de Ecija y Ana Luengo García, Associate de Ecija.
