El pasado 25 de octubre de 2023, Fide celebró la sesión el “El cibercontrol de los empleados, de facultad empresarial a obligación impuesta por el Estado“, enmarcada dentro del Foro de Derecho Penal. Esta sesión, moderada por Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, socio de Oliva-Ayala Abogados, Catedrático de Derecho Penal y Consejero Académico de Fide, se centró en el análisis del papel del empresario en el control de los trabajadores desde una perspectiva tecnológica, abordando cuestiones laborales y penales. En ella participaron como ponentes los magistrados Miguel Ángel Encinar del Pozo, Letrado del Gabinete Técnico de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Juan Manuel San Cristóbal Villanueva, Director del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

La sesión comenzó con una reflexión sobre la evolución del papel del empresario como supervisor de los empleados y cómo las tecnologías y la responsabilidad penal de las personas jurídicas han incrementado este control, llevándolo a lo que se ha denominado el “trabajador transparente“. Se destacó el papel fundamental de la tecnología en este control, ya que las herramientas digitales se han convertido en una parte integral del trabajo en muchas empresas, lo que ha hecho que estas herramientas no solo sean instrumentos de trabajo, sino también de control.

Se enfatizó la importancia de que las empresas establezcan códigos de conducta que regulen el uso de los dispositivos digitales proporcionados a los trabajadores, lo que permite establecer límites para la supervisión y el control por parte del empleador. Sin embargo, se mencionó que, en la actualidad, la casuística juega un papel esencial en la resolución de estos casos en España, lo que pone de manifiesto la falta de una respuesta unificada por parte del legislador y los tribunales.

Uno de los temas más controvertidos abordados fue la posibilidad de que el empresario realice un control oculto de sus empleados. En este contexto, se hizo referencia a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) conocidas como “Barbulescu I” y “Barbulescu II”, que han servido como referencia para los tribunales españoles al propósito de resolver casos relacionados con este tema. Además, se discutió el impacto de la reciente “Ley de protección del informante” (Ley 2/2023) en el ámbito laboral, especialmente en relación con la presunción de nulidad de cualquier represalia del empleador contra un denunciante, lo que proporciona herramientas adicionales a los tribunales para abordar estos casos.

La conclusión a la que se llegó es que, en el ámbito laboral, esta materia es altamente compleja y se presenta como un terreno en constante evolución, donde los tribunales españoles ofrecen respuestas caso por caso, sin proporcionar una solución unánime a la cuestión de la protección tanto del trabajador como del empresario en este contexto.

Se explicó, a través de la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, las posibilidades de control y fiscalización sobre el subordinado y como tal control puede llegar a ser tenido como una cuasi instrucción penal.

Se destacó, en primer lugar, el cibercontrol empresarial y desarrolló la idea de la legitimidad y el conflicto que surge entre las facultades del empleador y los derechos del empleado, especialmente relacionados con la intimidad y el secreto de las comunicaciones en la medida en que existe una utilización personal, y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Surge así una confusión de uso, porque al controlar lo laboral, se controla también lo personal. La complicación surge de analizar la habilitación legal para esta función de control, extremo que analizó a partir del artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Este estudio se completó con la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las conocidas y ya citadas Sentencias de Barbulescu I y II^[1], poniendo especial énfasis en las ideas de esta doctrina para poder conocer si los actos de vigilancia respetan los derechos a vida privada y a la intimidad de los trabajadores. Se comentaron las ideas claves de la doctrina del TEDH: el conocimiento por parte del empleado de las técnicas de control utilizadas, el alcance de la vigilancia y el test de proporcionalidad para abordar el control.

Se explicó la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a lo largo de los años, que ha pasado de una jurisprudencia restrictiva a ese control (STS 528/2014, de 16 de junio) –haciendo prevalecer la intimidad del empleado sobre el control–, a una apertura hacia más posibilidades de control, con sentencias como la del Pleno 328/2021, de 22 de abril, en la que se justifica la acción del empresario para fiscalizar la adecuada utilización de los medios productivos puestos al alcance de los trabajadores de la empresa, criterio que ha sido desarrollado en posteriores resoluciones como las SSTS 56/2022, de 24 de enero, 817/2022, de 14 de octubre, o la 89/2023, de 10 de febrero.

También se abordó el cambio de perspectiva que se está experimentado con el auge de las investigaciones internas, así como la evolución producida creando una policía empresarial, con la correspondiente tensión entre el poder de vigilancia del empresario y los derechos del trabajador, de suerte que se ha producido una transferencia de la responsabilidad del Estado a las empresas, con el correspondiente reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta llegar, en los últimos tiempos, a la situación actual en la que las empresas actúan como “entes subrogados” del poder público, imponiendo a las empresas un deber de prevenir, detectar y sancionar la comisión de delitos.

En este sentido, se explicó mediante la metáfora del “ojo de la cerradura” y el “ojo de Sauron”, cómo en la situación actual ya no se trata de que el empresario escrute lo que hace su subordinando, sino que es la sociedad la que escruta al empresario, y, en consecuencia, el empresario debe tener poderes y facultades de investigación. Se llegó a la conclusión de que no se trata exclusivamente del ejercicio ordinario del control y vigilancia por parte del empresario, sino de que el resultado obtenido por medio de la investigación puede ser utilizado como prueba en el proceso penal, lo que podrá suponer un beneficio para la entidad, que mostrará su voluntad de colaboración con las autoridades y, una prueba del actuar antijurídico de la persona física responsable de la infracción.

Se comentó la cuestión relativa a los derechos de los investigados inmersos en una investigación cuasi penal, indagando sobre si eran trasladables los derechos y garantías del proceso penal a las investigaciones internas.

Finalmente se abordó la Ley de 20 de febrero de 2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre las infracciones normativas y de lucha contra la corrupción que establece, de una manera críptica, la obligación de las empresas de llevar a cabo una actividad investigadora.

La ley plantea los siguientes escenarios: el plazo máximo, que no podrá ser superior a tres meses; la existencia de derechos de la persona afectada; la obligación de respetar la presunción de inocencia y el honor de las personas afectadas; y, por último, que la información obtenida de las investigaciones tiene que ser remitida al Ministerio Fiscal con carácter inmediato, cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

Por último y para finalizar el estudio de esta cuestión, se concluyó con la referencia a la Corporate co-operation Guidance, de Reino Unido y las normas ISO/TS 37008:2023 como pautas de las investigaciones internas de las organizaciones.

Este resumen ha sido elaborado por Natalia Infantes, Abogada del Área Laboral en Broseta Abogados y Lucía Martínez-Arrieta, Abogada en Oliva – Ayala Abogados.

9 de febrero de 2021

Ponente:Eduardo De Porres Ortíz De Urbina, Magistrado de la Sala II, Tribunal Supremo

Moderador: Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Catedrático de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva – Ayala Abogados-OTRI

Resumen:

La sesión se estructuró sobre dos manifestaciones del principio de presunción de inocencia en el proceso penal. De una parte, la declaración de la víctima como prueba única para rebatir la inocencia del acusado. De otra parte, se analizó la posición que le corresponde al Tribunal de apelación y casación respectivamente a los efectos de la invocación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia tras la configuración de la doble instancia.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, De Porres explicó que una de las manifestaciones más relevantes de la presunción de inocencia despliega sus efectos en la valoración probatoria. A este efecto, recordó las exigencias jurisprudenciales para que no se produzca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entre las que destacó las siguientes: que se trate de una prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, que haya sido legalmente practicada y, finalmente, que su valoración se haya desarrollado de una forma racional. Ahora bien, el mismo ponente formuló la siguiente pregunta: ¿cuándo debe entenderse que la prueba ha sido racionalmente valorada?

En un primer momento, De Porres respondió a la anterior cuestión de una forma genérica para posteriormente ceñirla a la suficiencia de la declaración de la víctima como prueba única. Así las cosas, comenzó señalando la relevancia de la motivación en la resolución. La necesidad de evitar motivaciones genéricas; valoraciones en las que por ilógicas o insuficientes no sea razonable el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Para ello, señaló la importancia de atender a las motivaciones alternativas. No tanto para analizar la virtualidad de la motivación del recurrente, sino para contrastar si la del Tribunal ha sido coherente, en suma, si ha sido contrastada y justificada la valoración respecto de las alternativas.

Posteriormente, De Porres expuso aquellos parámetros que el Tribunal Constitucional considera que deben ser valorados para la suficiencia de la declaración de la víctima como prueba única de cargo; si bien señalando en todo momento que no son exigencias como tal dado la inexistencia de prueba tasada en el proceso penal. Así pues, indicó los siguientes parámetros: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, la sesión permitió debatir el papel que corresponde a cada Tribunal –apelación y casación– en el control de la vulneración del principio a la presunción de inocencia. De Porres explicó que, tras la configuración plena de la doble instancia, corresponde a la apelación el protagonismo principal en la valoración de la prueba a tales efectos; quedando las funciones del Tribunal de casación fundamentalmente limitadas a analizar si la apelación ha cumplido los requisitos que rigen su ámbito de control. De esta manera, el Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señaló la importancia de formular los recursos debidamente ante la limitación de funciones que existe en casación para el órgano juzgador.

Como se ha adelantado, tras la ponencia de De Porres, Javier Sánchez-Vera aportó su perspectiva, quizás no solo académica sino también como Letrado en ejercicio, en esta sesión acerca del estándar de valoración del principio a la presunción de inocencia.

Sánchez-Vera apuntó el papel vertebral de la presunción de inocencia en el proceso penal. La presunción de inocencia no es un principio más del proceso penal; la presunción de inocencia es el proceso en sí. Por esta razón, el debate en torno a la culpabilidad del acusado debe permanecer abierto hasta que se dicte la sentencia. Ante este escenario, Sánchez-Vera expresó una serie de supuestos procesales que pueden suponer una amenaza a la presunción de inocencia al adelantarse, precipitada y extemporáneamente, el debate, es decir, el cierre, al fallo judicial.

Por un lado, la prisión provisional por motivos distintos al riesgo de fuga. Consideró Sánchez-Vera que dicha medida cautelar, fundada por ejemplo no en el riesgo de fuga sino en una posible reiteración delictiva conculca el derecho que nos atañe dado que, sin existir siquiera un pronunciamiento judicial en torno a la primera hipotética conducta delictiva, se toma una medida privativa de libertad basada en que tal vez cometa un –supuesto– “nuevo” delito. Dicho gráficamente, no tendríamos asentado el primero, y ya le acusamos de un supuesto segundo.

Por otro lado, mostró su rechazo a aquellas excepciones jurisprudenciales a través de las cuales se puede condenar al acusado en base a lo sucedido durante la fase de instrucción, como es el caso de la supuesta confesión del delito o en los procesos que se valora el testimonio de un testigo fallecido. A juicio de Sánchez-Vera, tales anticipaciones deben ser eliminadas puesto que se empieza con estas relajaciones probatorias y se termina atacando de forma global la presunción de inocencia del acusado dado que, una vez que se acepta la excepción de que el proceso podría no estar abierto hasta el final, ya no existirían limitaciones al respecto para abrir más y más el campo de la excepción.

Por último, se inició un debate en el que los diversos participantes tuvieron ocasión de conversar y compartir sus consideraciones acerca de la problemática expuesta por los ponentes.

Resumen elaborado por Oscar Marí, Opositor a las Carreras Judicial y Fiscal.

10 de febrero de 2020

Ponente: Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal. Abogado, A25 Abogados y Economistas

Moderador: Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Catedrático de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva – Ayala Abogados-OTRI

Resumen:

El art. 291 CP ha introducido un límite al principio de la mayoría que rige para la toma de decisiones sociales. Para ello el Legislador ha recurrido al concepto de abuso del derecho. En no pocos aspectos de la práctica empresarial se adoptan decisiones que suelen ser cuestionadas por la minoría, especialmente en casos de aumento de capital. La determinación de cuándo una decisión de la mayoría puede ser considerada abusiva es extremadamente compleja y nos obliga a considerar seriamente las cuestiones que se generan en este ámbito antes de tomar una decisión que afecte de manera importante a la minoría. Por otra parte, en la misma línea que el Código penal, la LSA prevé en el art. 204 la impugnación de los acuerdos sociales impuestos de manera abusiva por la mayoría, aunque no causen daño al patrimonio social. Las relaciones entre la ley penal y la mercantil tienen también aquí una considerable complejidad.

2 de marzo de 2020

Ponentes:

• Javier Sánchez-Vera, Catedrático de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva-Ayala Abogados-OTRI. Miembro del Consejo Académico de Fide
• Caridad Mourelo Gómez, Jefa de la Unidad Central de Coordinación de delitos contra la Hacienda Pública, Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT)

Resumen:

¿Necesitan de especialidades probatorias los enjuiciamientos por delito fiscal? La complejidad de muchos de ellos ha suscitado en los últimos tiempos notables polémicas doctrinales y jurisprudenciales. Problemas sobre si existe prueba ilícitamente obtenida, como en el caso Falciani, o la cuestión de las periciales en dichos enjuiciamientos, son algunos de ellos. Objeto de intensos debates han sido igualmente –y lo siguen siendo– aspectos como la prescripción, la regularización, las relaciones con el blanqueo de capitales, y otros, con su obligado efecto reflejo a nivel probatorio.

Parece que, condenado el delito a vivir en una eterna tensión jurídica, conviene repasar sus aspectos esenciales de valoración de la prueba, para tratar de arrojar luz al respecto.