El pasado 25 de noviembre tuvo lugar una sesión organizada por la Fundación FIDE sobre las novedades jurisprudenciales en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica. En ella intervinieron como ponentes Antonio del Moral, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y José María Ayala de la Torre, abogado del Estado en excedencia, Socio director de Ayala de la Torre Abogados y Presidente de la Unidad de Cumplimiento de Iberdrola SA, moderados por Andrés Martínez Arrieta, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Al inicio de la sesión, el moderador expuso que algunas de las cuestiones que tradicionalmente han sido objeto de debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas han ido quedando resueltas por la jurisprudencia de la Sala. Tal es el caso de la disyuntiva autorresponsabilidad versus heterorresponsabilidad en lo que respecta al modelo de responsabilidad de la persona jurídica, que ha quedado zanjada siguiendo la postura de la jurisprudencia dominante de que se trata de un régimen de autorresponsabilidad, conforme al cual la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz – el llamado delito corporativo-.
Sin embargo, otras cuestiones aún están sujetas a debate, y sobre ellas versó la sesión, que fue seguida con muchísimo interés y participación por los asistentes. Así, sujeta a debate, acaso más nominal que de fondo, pero no menor, es la cuestión relativa a la naturaleza de los programas de cumplimiento y la carga de la prueba. Esta cuestión ha dado lugar a diversas sentencias dentro de la propia Sala 2ª ya desde la STS 154/2016, 29 de febrero, la primera en virtud de la cual se condenó a una persona jurídica, en la que se formularon 7 votos particulares que, pese a la coincidencia en el desenlace del recurso, difirieron, entre otras, en esta cuestión.
La problemática ha sido abordada por la reciente y muy interesante STS Sala 2ª de 8 abril del 2024 que absuelve a las personas jurídicas de un delito fiscal, con ponencia de Antonio del Moral.
Otra de las cuestiones que suscitó la sentencia ha sido la interpretación del término “comisión” empleado en el art. 31 bis CP. La Sala concluye que cuando el art. 31 bis habla de delitos “cometidos” por determinadas personas ligadas al ente colectivo está pensando en todas las formas de participación y no sólo en la autoría directa.
Dicha interpretación resulta coherente, entre otros, con el art. 66 bis del CP, del que se desprende que la sanción penal impuesta a la persona jurídica no queda condicionada por la gravedad del delito o por el grado de participación, sino por la fisonomía de la persona jurídica, es decir,, cómo es, cómo está organizada o cómo funciona. Como tuvo oportunidad de indicar el propio ponente, es un sistema que en algo recuerda al denominado derecho penal de autor, aunque naturalmente sin la carga negativa que, con razón, tuvo esta figura ya denostada del derecho penal: una suerte de derecho penal de autora –la persona jurídica– pues una parte del análisis parece centrarse en su conducción de vida empresarial previa.
Otra de las cuestiones suscitadas estuvo relacionada con el beneficio que la actividad delictiva ha de reportar a la sociedad para que surja su responsabilidad penal, recalcándose que debe de ir anudado al concreto delito por el que se hace responsable penal a la persona jurídica y no a otras acciones coetáneas o concomitantes.
En el caso concreto, la absolución de las tres personas jurídicas que habían sido condenadas en la instancia como responsables de un delito fiscal se basó por parte del Tribunal Supremo precisamente en la ausencia de este elemento, entendiéndose que no cabe imaginar en qué medida el fraude fiscal ligado al IRPF de la persona física autora -que crea una sociedad como mero instrumento para tributar por el IS- habría podido beneficiar a cada una de las sociedades implicadas.
Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia aborda otra cuestión que impide la condena de una de las tres personas jurídicas, como es el hecho de que la totalidad de sus socios venían igualmente condenados por idéntica infracción penal e idénticos hechos, de manera que la Sala ha entendido que, de mantenerse la condena, ello vulneraría el principio non bis in idem. En efecto, tal era el supuesto en el caso de autos, en el que la mercantil contaba con dos únicos socios ya condenados como autor y cooperador necesario. En línea con la postura mantenida en la anterior STS 747/2022, de 27 de julio, el ponente manifestó que en tales casos lo más coherente era levantar el velo para evidenciar que no hubo 3 responsables (las dos personas físicas y la persona jurídica) sino dos (los dos socios únicos) que se valieron de un instrumento que no sería nadie diferente a ellos mismos.
Sin duda, la cuestión más controvertida de inicio fue la postura de la sentencia en torno a la naturaleza de los programas de prevención de delito como causa eximente de responsabilidad o como elemento del tipo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, si bien tras el debate pareció reinar cierta unanimidad entre los asistentes, dando al menos prima facie la sensación, de que bien pudiera tratarse de una cuestión meramente terminológica.
En todo caso, hubo quien indicó que se había producido una vuelta al criterio de los 7 votos particulares de la STS 154/16 de 29 de febrero, conforme al cual la existencia de programas eficaces, en cuanto circunstancia excluyente de la responsabilidad, ha de ser probada por quien la alega -esto es, por la persona jurídica investigada-.
La anterior posición, llevada a su extremo –y quizás simplemente siendo consecuente con ella–, llevaría acaso al punto de que la fiscalía no tendría ni que aludir a ellas en sus escritos de conclusiones –“el hecho de que no lo haga lleva implícita una negación de su concurrencia”-, sino que sería la defensa la que tiene que hacerlo de manera que, si no lo hace, lo lógico será suponer que no cuenta con dichos programas. El ponente sostuvo que la Sala consideró que ello no afecta al derecho de defensa, ni implica una inversión de la carga de la prueba, pues las dudas sobre la existencia por parte del órgano enjuiciador se resolverán con arreglo al principio in dubio pro reo.
A juicio del otro ponente la sentencia de 8 de abril de 2024 puede suponer un retorno a la discusión previa a las SSTS de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016, indicando que aunque la jurisprudencia había dejado bastante claro que nos encontrábamos ante un modelo de responsabilidad por hecho propio, donde no era posible atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica sin delito previo y donde era preciso exigirle a la acusación un “desafío probatorio” que no se contentase con probar que hubo delito y que había relación entre la persona física y la jurídica, sino que era preciso acreditar el quebrantamiento del debido control, la realidad práctica era la atribución cuasi automática de responsabilidad penal a la persona jurídica por el hecho de que una persona física de su organización cometiese un delito que le beneficiase.
Un paso más viene constituido por la STS 298/2024 de 8 de abril:
i) Califica de bizantina la discusión de si estamos ante un modelo vicarial o uno de responsabilidad por hecho propio, cuando ya hemos visto que tiene importantes consecuencias, tanto dogmáticas (el modelo vicarial presupone atribuir responsabilidad a una persona jurídica por lo hecho por la persona física que forma parte de su organización, sin más; en tanto que el modelo de culpabilidad de la propia organización implica que haya un incumplimiento del debido control, dado que es la cultura del cumplimiento el eje medidor de idoneidad del buen ciudadano corporativo), como procesales (en el modelo vicarial es la persona jurídica a quien compete probar que disponía de un plan de prevención eficaz, en tanto que en el de responsabilidad por hecho propio es la fiscalía quien ha de probar que la persona jurídica no disponía de un plan de prevención eficaz, algo que forma parte de los principios irrenunciables del derecho penal).
ii) Consecuencia de lo anterior es que si la persona jurídica debe probar que dispone de un plan de prevención de delito y si no lo aporta se entiende que no lo tiene.
iii) No sólo eso, sino que no hace falta que el Fiscal pruebe nada relacionado con el PPD. Es más ni siquiera debe decir que la persona jurídica haya incumplido sus deberes de prevención, dado que si acusa en la acusación está implícito el hecho de la alegación por el fiscal de que la PJ no disponía de PPD eficaz (va más allá incluso de ese desafío probatorio donde no debía detenerse el Fiscal según la STS de 29 de febrero de 2016).
iv) Concluye la Sentencia diciendo que no nos encontramos ante un elemento del tipo sino ante una causa exoneradora de responsabilidad, lo que puede tener importantes consecuencias prácticas, ya que las excusas absolutorias difícilmente pueden apreciarse en fase de instrucción. [JA1] En cambio se concluyó que no había una vuelta como tal a la discusión acerca de su i el modelo era vicarial o de autorresponsabilidad.
También se comentó la postura de la STS 2212016de16 de marzo, conforme a la cual el desafío probatorio de la fiscalía debe de incluir la ineficacia del plan, pues lo contrario supondría renunciar a los principios irrenunciables que informan el derecho penal, proclamados también en la STS 514/2015, de 2 de septiembre.
En el debate, se apuntó que la vuelta a dicha postura podría suponer para las empresas el problema de no poder resolver en instrucción la cuestión de si su plan es eficaz o no, con las devastadoras consecuencias que ello podría conllevar para su reputación, al verse arrastrada a sufrir el juicio oral.
El ponente inicial quiso puntualizó sobre estos temas dos puntos. de un lado, que desde luego lo deseable es que en cuanto se acredite la presencia de un plan de cumplimiento eficaz in casu lo procedente será el sobreseimiento para la persona jurídica sin que eso venga impedido por la naturaleza jurídica que se asigne a esa circunstancia que desvirtúa la responsabilidad penal, aunque es cierto que la regulación procesal no facilita enla práctica ese tipo de decisiones anticipadas. De otra parte, que con independencia de la carga de alegar la existencia del programa de cumplimiento, en cuanto a su eficacia debe regir el principio in dubio y la sentencia comentada ni quiere decir lo contrario, ni lo dice, ni apunta en esa dirección. Tan solo constata que el silencio absoluto de la entidad acusada sobre ello es un dato que permite alcanzar la certeza de su inexistencia.
Para contrarrestar este problema, algún otro asistente reclamó que sería adecuado establecer una certeza adicional para las personas jurídicas, en orden a la implementación de unos principios que les permitan conocer cómo pueden quedar exentas desde el principio, algo parecido a las guías o checklist del modelo norteamericano.
Por fin, también durante el debate con los asistentes el moderador que probablemente muchos de estos problemas se solucionarían si existiese un juez de garantías en el proceso penal español, algo en lo que hubo consenso, indicando el moderador que precisamente el daño reputacional se podría solventar si reserváramos la instrucción a la fiscalía.
En suma, fue una sesión que compaginó a la perfección uno de los valores de Fide: el gran rigor técnico unido a una revisión muy práctica de los problemas; el moderador hubo de cortar el debate y todos los asistentes se emplazaron para que, dentro de unos meses, debía celebrarse otra sesión de actualización sobre la misma materia.
Resumen elaborado para Fide por Elisa Merino Tejero, abogada de ECIJA.
