La reciente sesión celebrada en FIDE permitió realizar una interesante reflexión sobre algunos de los principales problemas interpretativos y prácticos que está generando la aplicación de la Ley 2/2023. Esta sesión cerró el Foro de Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa del curso 2025-2026. La sesión contó con las intervenciones de Paloma Caballero Galán, Asociada senior de Compliance y Penal Económico, ÉCIJA Legal, Teresa de Jesús Sánchez Armas, Directora del Departamento de Sanciones de la Autoridad Independiente de la Protección del Informante y Silvia Zamorano Baca, Socia de Compliance en KPMG y codirectora del Máster de Sostenibilidad, Buen Gobierno y Compliance de la Universidad San Pablo CEU, bajo la moderación de Silvina Bacigalupo Saggese, Catedrática de Derecho Penal en la UAM. Consejera Académica de Fide y Codirectora del Foro.
Los intervinientes abordaron, desde una perspectiva práctica, académica y administrativa, el funcionamiento del canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AIPI), el alcance de sus facultades y las garantías que deben regir los procedimientos en materia de protección de informantes.
La sesión se inició con la exposición de un caso de uso acerca de una sociedad mercantil a la cual le había sido notificada una resolución de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, comunicándole el inicio de la fase de instrucción prevista en el Título III de la Ley 2/2023, en relación con posibles incumplimientos de determinadas obligaciones relativas a la configuración de su Sistema Interno de Información.
En concreto, se expuso que la resolución recibida ponía de manifiesto que la Autoridad había recibido una comunicación a través de su canal externo, en la que el informante cuestionaba determinados aspectos del funcionamiento del Sistema y de su normativa interna. La Autoridad, tras haber llevado a cabo un análisis preliminar de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley, y apreciar indicios de incumplimiento de algunos de los requisitos establecidos en el artículo 9.2 de la Ley, apartados b) y h), acordaba la admisión a trámite de la comunicación y su tramitación conforme al cauce previsto en el Título III de la Ley.
Las ponentes destacaron que la elección de este cauce procedimental por parte de la Autoridad, unida a la falta de información suficientemente clara sobre el objeto de la actuación, les generó una relevante incertidumbre e inseguridad jurídica, al albergar numerosas dudas acerca del verdadero alcance de la investigación.
A partir de este supuesto, se aprovechó para recordar que la finalidad del procedimiento regulado en los artículos 16 a 24 de la Ley 2/2023, debería ser entendido como un cauce de naturaleza informacional y derivativa, dirigido a la recepción de comunicaciones, la comprobación preliminar de su plausibilidad y, en su caso, su remisión a la autoridad competente. En este sentido, se defendió una interpretación estricta del canal externo ya que, en caso contrario, advierten las ponentes, se le estaría otorgando un carácter punitivo del que, en realidad, sostienen, carece.
Las ponentes insistieron en la necesidad de llevar a cabo una lectura conjunta del artículo 16 de la Ley 2/2023 y del artículo 2, que establece un límite material estricto para la interpretación de este trámite administrativo.Ello implica que el ámbito material del canal externo debe quedar limitado a la recepción de comunicaciones relativas a las infracciones previstas en dicho precepto, esto es, infracciones del Derecho de la Unión Europea, infracciones penales, infracciones administrativas graves o muy graves y determinadas infracciones en el ámbito laboral. En consecuencia, no cualquier incumplimiento de la propia Ley 2/2023 debería ser canalizado a través de este mecanismo.
Precisamente aquí se sitúa uno de los principales problemas interpretativos que fueron objeto de debate. Las ponentes advirtieron del riesgo de que el canal externo termine siendo utilizado para investigar incumplimientos de la propia Ley y para realizar valoraciones materiales sobre los canales de denuncia internos, lo que podría desnaturalizar su función originaria y generar importantes problemas desde la perspectiva de las garantías procesales de todo procedimiento sancionador. En particular, se puso de relieve que un uso expansivo del canal externo podría comprometer el principio de legalidad, afectar al derecho de defensa y generar situaciones de bis in idem, al producirse una primera valoración de los hechos en la fase del Título III y una segunda en el posterior procedimiento sancionador.
Especial atención se prestó al contenido del artículo 20.2.d) de la Ley 2/2023, precepto que contempla, entre las posibles formas de terminación de las actuaciones, la adopción del acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador. Las ponentes defendieron que dicho precepto no debe interpretarse como una habilitación para que el canal externo desarrolle funciones materialmente sancionadoras, sino únicamente como una regla de conexión o de derivación hacia el procedimiento sancionador cuando, durante las actuaciones preliminares, aparezcan indicios de la comisión de una infracción.
Desde una perspectiva eminentemente práctica, se destacó que esta situación genera una importante incertidumbre para las empresas, ya que estas pueden verse sometidas a actuaciones de la AIPI sin tener claro el alcance de la investigación, viéndose obligadas a adoptar un enfoque especialmente prudente.
Por último, la sesión contó con la intervención de Teresa de Jesús Sánchez Armas, Directora del Departamento de Seguimiento y Régimen Sancionador, que ofreció la visión institucional y respondió a las objeciones planteadas, precisando la naturaleza y los límites del trámite desde el Derecho administrativo. Explicó que las actuaciones de los artículos 18 a 20 de la Ley 2/2023 constituyen auténticas actuaciones previas de investigación —próximas a las del artículo 55 de la Ley 39/2015 y a la información reservada de otros reguladores, como la CNMC, la CNMV o el SEPBLAC—, cuya función es de triaje: recibir la comunicación, clasificarla según su encaje material, su competencia y su plausibilidad indiciaria, y derivarla al destino que corresponda —archivo, remisión a la autoridad competente, adopción de medidas de protección o traslado al departamento sancionador—. Aunque el artículo 19 se rotula «instrucción», ese nomen iuris no determina la naturaleza del trámite, materialmente de averiguación —investigar— y no de instrucción en sentido técnico del procedimiento sancionador.
Enmarcó su exposición en una premisa metodológica ineludible: la autonomía del Derecho administrativo sancionador. Analizar el trámite con las categorías del Derecho penal, aun siendo comprensible por su mayor elaboración dogmática, exige cautela, pues los principios del orden penal se aplican al sancionador «con ciertos matices» (STC 18/1981): unos que modulan a la baja el rigor penal —como la admisibilidad del reglamento— y otros que refuerzan la especificidad administrativa —como la caducidad del procedimiento o la responsabilidad directa de las personas jurídicas—. No cabe, por tanto, invocar la taxatividad penal de forma selectiva para calificar de sancionador encubierto una fase que, sencillamente, no lo es.
Frente a la objeción de que el canal no debería emplearse para investigar incumplimientos de la propia Ley, precisó que la Autoridad reúne tanto la gestión del canal externo como la competencia sancionadora sobre las infracciones del Título IX. Por ello, las actuaciones previas no solo derivan a la autoridad competente los hechos del artículo 2, sino que verifican también, con carácter preliminar, el cumplimiento de la propia Ley —incluida la configuración del sistema interno de información— como antesala de un eventual procedimiento sancionador. Lejos de desnaturalizar el canal, se trata de una de sus funciones ordinarias, cuyo ejercicio no comporta valoración material alguna sobre el fondo.
La representante de la Autoridad subrayó, con carácter general, que su práctica en las actuaciones previas se ajusta invariablemente a esa naturaleza: el objeto de la averiguación queda acotado por la comunicación recibida, sin que tengan cabida indagaciones prospectivas o exploratorias, y las actuaciones concluyen, según el caso, en archivo, en remisión a la autoridad competente o en informe de terminación, sin que la comprobación indiciaria prejuzgue el fondo ni desemboque por sí en sanción. Esa práctica —en la que se inscribe el supuesto examinado en la sesión— desmiente el temor a un uso expansivo del canal.
En cuanto al riesgo de bis in idem, sostuvo que no llega a concurrir su presupuesto: el trámite de los artículos 18 a 20 no impone sanción alguna —no se activa la vertiente material— ni constituye un procedimiento sancionador —no se activa la procesal—, de modo que en todo el sistema existe un único procedimiento sancionador, el del Título IX. Entender lo contrario obligaría a reputar contrarias al principio las actuaciones previas del artículo 55 de la Ley 39/2015, ordinarias en todo el Derecho administrativo sancionador.
Respecto del artículo 20.2.d), coincidió en que opera como regla de derivación y no como habilitación sancionadora, y precisó su encaje orgánico conforme al Estatuto de la Autoridad (Real Decreto 1101/2024): el acuerdo de inicio del procedimiento no lo adopta el Departamento de Protección del Informante —que gestiona el canal y practica las actuaciones previas—, sino el Departamento de Seguimiento y Régimen Sancionador, y la resolución corresponde a la Presidencia. Esta separación orgánica evita cualquier contaminación entre fases, y el traslado no vincula la decisión posterior. Las decisiones de la fase preliminar son, en fin, actos de trámite no cualificados, no recurribles de forma autónoma (artículo 112.1 de la Ley 39/2015 y artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), ejerciéndose la tutela judicial plena frente a la eventual resolución sancionadora.
Cerró situando el sistema en sus fines: un régimen en el que la sanción del Título IX opera como respaldo de la promesa de protección frente a las represalias o mal funcionamiento de los canales internos. Su bien jurídico es, ante todo y sin duda, la indemnidad del informante; pero que irradia hacia otros intereses —la integridad de las entidades, públicas o privadas, obligadas a disponer de canal y la eficacia del Derecho— en el marco de una función de la sanción mucho más amplia. Desde esa perspectiva, concluyó que el canal externo no es ni un procedimiento sancionador encubierto ni un mecanismo desmedido, sino un cauce administrativo de detección y protección dotado de garantías propias.
Como conclusión, la sesión puso de manifiesto que la aplicación práctica de la Ley 2/2023 se encuentra todavía en una fase de construcción y consolidación, existiendo importantes cuestiones interpretativas aún abiertas, especialmente en relación con la delimitación del alcance del canal externo, la articulación de las garantías procedimentales y el equilibrio entre la protección de los informantes y los derechos de defensa de las empresas. Todo ello evidencia que la evolución de la práctica administrativa y la futura doctrina y jurisprudencia resultarán determinantes para dotar de mayor seguridad jurídica a un ámbito que, por su novedad y trascendencia, se encuentra llamado a desempeñar un papel esencial en la cultura del cumplimiento normativo y en la prevención de la corrupción.
Resumen elaborado para Fide por Ana Luengo García, Associate en ECIJA y Lydia García Corral, Junior Associate en ECIJA
