La Sesión 9ª del Ciclo sobre el TRLC está dedicada a un aspecto concreto del procedimiento concursal como es la problemática laboral que con tanta frecuencia se plantea en las situaciones de insolvencia empresarial. Corresponde entonces al Juez del Concurso la competencia para decidir en esta materia, tanto en lo que afecta a los posibles expedientes de regulación de empleo, como en lo relativo a la modificación de convenios colectivos; y, asimismo, las acciones colectivas e individuales, el contrato de altos directivos, la extinción del contrato por el propio trabajador, etc., forman parte también de ese ámbito competencial, que se canaliza a través de una modalidad particular del incidente concursal, como lo es el laboral.

Especial interés tiene la aplicación en este contexto del principio de sucesión de empresa, y su alcance en el concurso, íntimamente vinculado a los supuestos de transmisión de unidades productivas, que constituyen cada vez más un objetivo razonable de solución de la crisis patrimonial.

Finalmente, la materia laboral plantea también las habituales cuestiones de “ultra vires” en diversos aspectos en los que el TRLC ha introducido alguna variación susceptible de provocar interpretaciones diversas, lo que motiva un especial interés a esta perspectiva.

Ponentes:

• Ignacio Fernández Larrea, Socio de DLM Insolvia
• Nuria Orellana Cano, Magistrada especializada en materia mercantil. Audiencia Provincial de Málaga

I. Competencia laboral del Juez del concurso

El tratamiento de las cuestiones laborales en el concurso se ha visto tradicionalmente condicionada, ya desde la promulgación de la Ley 22/2003, por las reticencias que, respecto a la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso determinada en el art. 8.2º LC y habilitada en el art. 86.ter. 2º LOPJ se planteaban desde muy diversos ámbitos.

Así, a lo largo de su vigencia han sido muy numerosas las resoluciones judiciales, de una y otra jurisdicción, que se han visto obligadas a reflejar criterios en ocasiones claramente antagónicos respecto a la competencia laboral del juez del concurso.

Pese a ello, hasta su reciente derogación este artículo 8.2º LC sólo fue objeto de una única modificación respecto a su redacción primigenia: la llevada a cabo por la ley 38/2011, que se limitó a precisar que “Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo”.

Ahora, el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) individualiza claramente la importancia de la competencia laboral del juez del concurso dotándola de un precepto exclusivo, el artículo 53 TRLC, que en nuestra opinión puede dar lugar a cuestiones interpretativas de más trascendencia que la que inicialmente pudiera preverse.

Por lo pronto, y frente a la anterior mención a acciones sociales que tengan por objeto la extinción de la relación laboral, ahora se alude de manera más restrictiva al despido, cortando así de raíz cualquier posible interpretación asociada a la anterior redacción y conducente al carácter concursal de, por ejemplo, la extinción de la relación laboral a impulsos del trabajador.

Se elimina la anterior mención a la obligación por parte del Juez del concurso de tener en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral a la hora de enjuiciar las cuestiones laborales en sede concursal, lo que dota a aquél de mayor autonomía interpretativa, sólo constreñida por aquellos casos en los que el propio TRLC alude de modo expreso a la aplicación de la legislación laboral, ya sea supletoria (art. 169) o directa (vgr. arts. 181 o 182).

En esa línea de mayor independencia del concurso, el art. 8 TRLC deja claro ya en su apartado 1 que la propia norma concursal está habilitada para dotar de “carácter colectivo” a las acciones sociales que considere oportuno. No otro sentido cabe darle a la expresa previsión obrante en este apartado que atribuye competencia al juez del concurso respecto al conocimiento de las acciones sociales que tengan carácter colectivo conforme a la legislación laboral y -y aquí viene lo novedoso “a lo establecido en esta ley”.

Y, dando un paso más al respecto y partiendo de la supresión de la anterior mención al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (recordemos, introducida en el art. 8 LC por la Ley 38/2011), viene a privar de carácter colectivo a efectos concursales a acciones sociales que anteriormente si lo tenían. En efecto, la anterior remisión expresa al artículo 47 ET determinaba que toda suspensión de contratos y/o reducción de jornada debía entenderse como “colectiva” por cuanto la norma estatutaria así lo señalaba con independencia del número de trabajadores afectados. Sin embargo, y conforme al vigente artículo 53.2 TRLC, sólo revestirán carácter “colectivo concursal” las mismas acciones que, además, superen el umbral del artículo 41.2 ET (10 trabajadores, 10%, 30 trabajadores, en función del tamaño de la plantilla).

II. Posibles supuestos de “ultra vires” laboral en el TRLC

La anterior circunstancia, en cuanto que “descolectiviza” para el concurso determinadas acciones sociales que antes sí tenían dicho carácter y que, por ende, conllevaban la necesaria intervención respecto a las mismas del Juez del concurso, podría llegar a interpretarse como un supuesto de extralimitación “ultra vires” por parte del TRLC, algo a lo que la nueva norma refundidora no viene resultando en absoluto ajena (recordemos la intensa polémica suscitada por la exoneración del crédito público en el concurso consecutivo).

Sin que exista al respecto una posición pacífica, también en el ámbito laboral de concurso pueden llegar a detectarse otros supuestos susceptibles de ser enmarcados en esta extralimitación “ultra vires”. Así sucede, por ejemplo, con la definición que hace el art. 200 TRLC de la unidad productiva (tan ligada al fenómeno de la supresión de empresa) y en la que -a diferencia de lo que ocurría con el anterior artículo 149.4 LC ya no se alude a la misma como una entidad económica que mantenga su identidad. Y, quizás con mayor intensidad, también pueda defenderse esta extralimitación con la atribución competencial que el artículo 221 TR efectúa al juez del concurso como único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, aunque desde nuestro punto de vista no consideramos, ni en un caso, ni en otro, que concurra ultra vires. Así, en cuanto a la definición de unidad productiva, aunque se suprima la mención a la entidad económica que mantenga su identidad, en definitiva, se recoge la definición que la de la misma da el propio Estatuto de los Trabajadores en el art. 44.2 (conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria). En cuanto a la competencia del juez del concurso para declarar la existencia de sucesión de empresa, aunque no había sido el criterio de la jurisdicción social, no cabe obviar que el propio art. 57 bis ET de 1995 introducido por la Ley 22/2003, Concursal,  y el hoy art. 57 ET de 2015, remiten a lo dispuesto en la Ley Concursal para la sucesión de empresa, y cabe pensar que fue la intención del legislador concursal de 2003 que fuera el juez del concurso el que decidiera sobre la sucesión de empresa en la venta de unidades productivas, como inicialmente se interpretó por los tribunales mercantiles.

III. Acciones colectivas y acciones individuales

De la trascendencia que el TRLC pretende reconocer al tratamiento concursal de las acciones sociales colectivas es buena prueba el hecho de que su artículo 62, al aludir a la causa de motivación que deba ofrecer el juez para aquellos supuestos en que, por tratarse de concurso de gran tamaño, rehúya el nombramiento de administrador concursal por tuno correlativo, señala expresamente como una causa habilitante de dicha designación la experiencia que el administrador concursal alternativo atesore con “expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales”.

Eso sí, la actual redacción del artículo 169.1 TRLC ya no permite interpretaciones alternativas en cuanto a la no sujeción al procedimiento concursal de las suspensiones de contrato o despidos que tengan su origen en causas de fuerza mayor, ya que tanto este artículo como el artículo 53 circunscriben el conocimiento concursal únicamente a las que estén motivadas por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción).

Por otra parte, el artículo 169 TRLC actualiza y adapta distintas expresiones del anterior régimen normativo que no se acomodaban a la actual situación de las acciones colectivas, por ejemplo, que no precisan desde el 2012 de la autorización administrativa previa. Se elimina, asimismo, la mención a la expresión “procedimientos” para referirse a este tipo de acciones (que ya se fue introduciendo en el art. 64 LC por la Ley 9/2015) y se aprovecha para sustituir la expresión “Secretario Judicial” por la más actual de “Letrado de la Administración de Justicia”.

Con respecto a las medidas colectivas preexistentes al concurso, se aclara el régimen de las mismas con la redacción dada al artículo 170.1 TRLC, en el que se precisa el momento en el que deba entenderse que ha finalizado la tramitación de la acción colectiva preexistente (alcance del acuerdo y/o notificación, entendemos que a la representación legal de los trabajadores), con la trascendencia que ello conlleva en orden a la calificación, como concursales o contra la masa, de los créditos asociados a la acción colectiva.

Asimismo, se aclara (artículo 170.4 TRLC) la situación de aquellas medidas colectivas preexistentes al concurso y que también hubieran sido ya objeto de impugnación ante la jurisdicción social, precisándose que este procedimiento continuará ante el órgano de esta jurisdicción hasta la firmeza de la correspondiente resolución.

En cuanto a la incidencia concursal de las acciones sociales individuales, el artículo 185 TRLC resulta ser clave para aclarar la situación de las acciones resolutorias/extintivas individuales: no se trata de que adquieran colectividad concursal (como en el art. 64.10 LC) sino que, pese a su carácter individual, se suspenderán mientras esté pendiente la tramitación del procedimiento colectivo concursal. Por eso, el art. 64.10 LC aludía al procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos, y ahora el TRLC alude a procedimiento previsto en esta Subsección para el despido colectivo. La situación resultante estriba en que la extinción del contrato por voluntad del trabajador por causa de insolvencia, no va a regirse en ningún caso por el procedimiento concursal: se suspenderá el procedimiento ante la jurisdicción social y el auto concursal que, en su caso, acuerde el despido colectivo, producirá efecto de cosa juzgada sobre aquél, que se archivará sin más trámite.

IV- El “expediente colectivo”

En materia de legitimación activa, el artículo 171 TRLC explícita que la misma también alcanza a los supuestos de reducción de jornada solventando así la omisión que a tal efecto padecía el artículo 64.2 LC, aunque se salvaba completándolo con el art. 8.2º. II LC.

Con respecto a la legitimación del concursado en orden a participar en la tramitación de la medidas colectivas se garantiza la presencia en todo caso (art. 174 TRLC) del mismo en el periodo de consultas, superando la anterior redacción del artículo 64.5 LC que supeditaba dicha presencia del concursado a la autorización potestativa del juez, y sólo para el supuesto de régimen de intervención de sus facultades de administración y disposición, superando además la discordancia entre los párrafos 1º y 2º de dicho precepto (fruto de las enmiendas parlamentarias).

Sin embargo, esta presencia del concursado en el periodo de consultas no deja de ser un tanto ilusoria en cuanto a su efectiva trascendencia, ya que aunque el artículo 174 en su apartado tercero prevé que el concursado también haya de negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo (que no lo preveía el art. 64.6.I LC que limitaba la negociación de buena fe a la administración concursal y a la representación de los trabajadores), sin embargo, en otros preceptos parece excluir la necesidad de que el concursado suscriba el acuerdo. Así, el art. 176.1 TRLC prevé el carácter innecesario del periodo de consultas cuando con la solicitud se presente un acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores (sin prever la intervención del concursado); y conforme al art. 178 TRLC, finalizado el plazo o en el momento en que se consiga un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán el juez del concurso el resultado del periodo de consultas; sin que tampoco resulte claro si el concursado ha de suscribir el acuerdo en el periodo de  consultas, porque el artículo 177 TRLC se limita a indicar la conformidad necesaria por parte de los representantes legales de los trabajadores o de la comisión representativa ad hoc, en los mismos términos que recogía el artículo 64.6.II LC, pero con la diferencia, de que en la Ley Concursal de 2003 no se contemplaba la negociación de buena fe en el periodo de consultas del concursado.

Dentro del periodo de consultas puede cobrar especial relevancia la irrupción indiciaria de otras personas naturales o jurídicas que puedan constituir con la concursada una unidad de empresa. No parece resultar muy claro el tratamiento de esta cuestión en la norma concursal pues, partiendo de esa mera participación en el periodo de consultas, se suscitan sin embargo posteriormente unas posibles consecuencias que no casan muy bien con la existencia de un verdadero procedimiento judicial. Así, nos encontramos con que a estas personas les asiste un deber de colaboración cuyo incumplimiento puede llegar a generar la solicitud de auxilio judicial por los representantes de los trabajadores o la administración concursal, sin que resulte muy claro hasta qué extremos puede llegar este auxilio del juzgado. Pero, quizás lo más trascendente sea que del régimen obrante en la norma concursal cabe deducir que de esa mera participación en el periodo de consultas, y sin que medie procedimiento contradictorio alguno ni trámite de audiencia al efecto, el juez del concurso puede culminar declarando la existencia de grupo laboral de empresas (el conocido como “grupo patológico” en el ámbito propiamente laboral). No a otra conclusión cabe llegar si atendemos a la redacción dada al artículo 551 TRLC que, en orden a dotar de legitimación para recurrir en suplicación el auto relativo a la medida colectiva, otorga legitimación activa “en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren”.

Precisamente por lo que respecta a ese auto que se posiciona en orden a la medida colectiva solicitada, el artículo 183 TRLC ya señala expresamente que tendrá efectos constitutivos, por lo que surtirá efecto desde la fecha en que se dicte salvo que en él se disponga otra fecha que en todo caso de ser necesariamente posterior.

Es cierto que el artículo 183 TRLC sólo alude al auto que acuerde la suspensión de los contratos o el despido colectivo, sin que exista mención a los supuestos de reducción de jornada, en los que, precisamente, tanta relevancia ha podido tener la fecha de efectos. Resulta muy llamativo en nuestra opinión que la constante mención a lo largo del texto refundido a este concreto supuesto (reducción de jornada) desaparezca sin embargo en el precepto que dota expresamente de efectos constitutivos al auto resolutorio. Es evidente que este auto puede tener por objeto resolver acerca de una medida colectiva de reducción de jornada (y los propios artículos 541 y 551 así lo señalan expresamente a efectos de su impugnación) y por ello la ausencia de mención alguna en la reducción de jornada en el artículo 183 TRLC puede llegar a interpretarse en el sentido de que el auto que resuelva respecto a esta medida no tiene por qué revestir necesariamente efectos constitutivos y puede, por tanto, reconocer validez a medidas de reducción de jornada previamente implementadas, aunque no es ésta la interpretación que sostenemos, porque consideramos que debe dársele el mismo tratamiento que a la suspensión de contratos, y quizás la omisión obedezca al hecho de que el legislador de 2003 en el art. 8.2.II LC incluía la reducción de jornada en la suspensión de contratos.

V. El alto directivo

Por lo que respecta a la situación del alto directivo, el TRLC no contiene variaciones significativas, más allá de una redistribución sistemática del contenido previo.

Sí puede llegar a tener algo de trascendencia el hecho de que, a pesar de la reubicación sistemática, se mantenga con respecto al alto directivo la no aplicación supletoria de la legislación laboral.

En efecto, el artículo 169 TRLC (Legislación aplicable) establece en su apartado 2 que “En todo lo no previsto en esta Subsección se aplicará la legislación laboral…”. Pues bien, la subsección en la que se enmarca este artículo 169, es la subsección 1ª (De los efectos sobre los contratos de trabajo) que, obviamente, no abarca la subsección 2ª, específica de los contratos del personal de alta dirección. Consecuentemente, no hay esa remisión expresa a la legislación laboral como supletoria para el alto directivo.

Si dicha previsión expresa resultare innecesaria, no tendría sentido que sí obrara, sin embargo, para los contratos de relación laboral ordinaria, pero es que, además, hemos de recordar conforme a lo ya expuesto anteriormente, que ha desaparecido la anterior mención del artículo 8 LC a la sujeción a los principios inspiradores de la normativa laboral en orden al enjuiciamiento concursal de esta materia.

VI. Modificación de convenio

Por lo que respecta a la modificación de condiciones establecidas en convenios colectivos, el artículo 189 TRLC amplía el ámbito de aplicación del artículo 66 LC, al desaparecer la mención obrante en este, que aludía exclusivamente a los convenios estatutarios. La actual redacción, al referirse a los convenios colectivos que sean aplicables, permite también la inclusión a estos efectos de cualquier modificación de las recogidas en el artículo 82.3 ET, aun cuando incida sobre convenio extraestatutario. No obstante, no se modifica el régimen aplicable, y bien pudiera haberse aprovechado la reforma para adaptarlo a lo que dispone el art. 82.3 ET para el descuelgue del convenio.

VII. El incidente concursal laboral

En cuanto al incidente concursal laboral, el artículo 514 TRLC clarifica la condición de parte del FOGASA, con una redacción más precisa, en línea con lo ya manifestado por la mejor doctrina. Y, por su parte, el artículo 541 TRLC, en cuanto al plazo aplicable a la acción  y, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores a los que se atribuye un plazo para interposición de la demanda asociado a la “actio nata” (un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial)  confiere a este organismo el mismo plazo pero desde el momento en que se le notifique la resolución, lo cual también enlaza con la legitimación que a efectos de procedimientos concursales recoge el artículo 33.3 ET.

El ámbito objetivo del incidente concursal laboral debería haber sido objeto, en nuestra opinión, de una mayor clarificación explicitando de modo expreso que “los trabajadores” sólo podrán impugnar por medio del mismo las consecuencias individuales que se deriven de la aprobación de la medida colectiva, porque pueden surgir dudas interpretativas por la supresión de la expresión cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual que utilizaba con mejor criterio el art. 64.8 LC.. Al margen de ello, creemos que puede suscitarse una cuestión de interpretación problemática: es perfectamente posible que el trabajador venga individualmente a impugnar su propia afección a la medida colectiva, esto es, el criterio de selección de trabajadores llevado a cabo y que ha determinado su inclusión en la misma. El hecho de que este criterio de selección para la inclusión en la medida colectiva afecte a un número plural de trabajadores no significa que el mismo no pueda resultar discriminatorio (pensemos, en situación de hipótesis extrema, que se ha decido incluir como criterio de selección a los trabajadores originarios de una determinada provincia) y siendo este criterio impugnado en vía individual por el trabajador afectado a través del incidente concursal  abocando, por tanto, al juez del concurso a manifestarse respecto al carácter, discriminatorio, o no, de dicho criterio de selección  cabe plantearse si la decisión del juez conducente a considerarlo como criterio discriminatorio no ha de tener efecto alguno en la medida colectiva en que dicho criterio de selección fue, precisamente, utilizado. Distinta será la cuestión si el criterio discriminatorio sólo afecta a ese trabajador que interpone la demanda de incidente concursal laboral.

Desde el punto de vista puramente procedimental del incidente concursal en materia laboral, simplemente reseñar que el artículo 541 TRLC reitera -a nuestro juicio, de modo innecesario- en sus apartados 4 y 5, que tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite oral de conclusiones.

Y, en cuanto a la mención a las “costas” que en relación con el incidente concursal en materia laboral contiene el artículo 542 TRLC, remitiéndose a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conviene señalar que en la jurisdicción social y precisamente por virtud de dicha Ley, no median costas en la instancia y sí, únicamente, en fase de impugnación, sin que las posibles medidas sancionadoras previstas en los artículos 75 y 97 de la ley rituaria laboral, puedan en modo alguno tener la consideración de “costas”.

• Medio de impugnación. Recursos

En materia de impugnación, el artículo 551 TRLC aclara el ámbito objetivo del recurso de suplicación, señalando de manera expresa que el mismo también cabrá, no sólo contra el auto que decida respecto de la medida colectiva, sino igualmente contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso.

En el apartado 2 de este artículo se recoge de modo expreso la legitimación a la que ya hemos aludido respecto a las entidades que integren ese “grupo laboral de empresas” que haya podido determinarse   y declararse judicialmente, añadimos en la previa tramitación concursal de la medida colectiva, algo que, como ya hemos adelantado, podría resultar procesalmente cuestionable habida cuenta de la ausencia de un procedimiento efectivamente contradictorio en orden a tal determinación.

Autores: Nuria A. Orellana Cano, Magistrada especializada en materia mercantil. Audiencia Provincial de Málaga e Ignacio Fernández Larrea, Socio de DLM Insolvia

Resúmenes de anteriores sesiones del ciclo:

• 1ª sesión: La declaración del concurso y los presupuestos. La administración concursal, 27 de enero.
• 2ª sesión: Los efectos del concurso: sobre el deudor, sobre las acciones, los créditos y los contratos, 10 de febrero.
• 3ª sesión: La masa activa y la masa pasiva del concurso, 24 de febrero
• 4ª sesión: La enajenación de unidades productivas; reintegración y reducción de la masa; créditos contra la masa y orden de pago en caso de insuficiencia, 9 de marzo
• 5ª sesión: El convenio concursal, 24 de marzo
• 6ª sesión: La liquidación de la masa activa y la calificación del concurso, 14 de abril
• 7ª sesión: La conclusión del concurso y el archivo exprés; El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, 21 de abril
• 8ª sesión: Los acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos. La incidencia de la Directiva de reestructuración