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Los acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos. La incidencia de la Directiva de reestructuración (Ciclo TRLC)

"Publicamos el resumen de la 8ª sesión del Ciclo de sesiones online: Los acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos. La incidencia de la Directiva de reestructuración, con Luis Fernández Del Pozo, Francisco José Garcimartín Alférez y Enrique Sanjuan y Muñoz."
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La antepenúltima sesión de este ciclo dedicado a las novedades del TRLC ha estado dedicada a los acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación.  Los aspectos nuevos en este ámbito no son pocos en la norma refundida.

La primera novedad destacable en el Texto Refundido es la sistemática. Se ha optado por dedicar un Libro a la regulación del derecho preconcursal, el segundo. en el que se regulan la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores, los acuerdos de refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pagos y el concurso consecutivo. Esta regulación unificada resulta ventajosa. Frente a la criticada y criticable sistemática de la LC que se ocupaba de manera dispersa los acuerdos de refinanciación ubicándolos en sede de reintegración y en la disposición adicional cuarta, separados de la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, el TRLC opta por regular de manera sucesiva a estas figuras. Además, las sitúan junto a un descendiente común, el concurso consecutivo, lo cual no ha estado exento de críticas. Si nos detenemos en cada una de las dos figuras que nos ocupan, podemos anticipar algunas novedades.

En relación al acuerdo extrajudicial de pagos destacan, entre otras, la previsión de que tanto en el caso de deudor persona natural como persona jurídica pueden intentar alcanzarlo sea su situación  de insolvencia actual o inminente, alguna mejora en la regulación de las prohibiciones como es la aclaración de que la prohibición de haber cometido determinados delitos lo será dentro de los diez años anteriores a la solicitud de nombramiento de mediador y no de concurso como por error decía la LC, la regulación de una manera más completa de la documentación exigida, especialmente inventario y lista de acreedores o de las consecuencias jurídicas de la prohibición del deber de abstención de los acreedores (art. 664 TRLC). Pero sin duda, una de las novedades más importantes es la regulación del mediador concursal tanto en relación a su estatuto jurídico, funciones y capacidad de indagación para comprobar la lista de acreedores que le otorga el art. 660 TRLC,  como respecto a lo que acontece cuando el deudor es una persona física que no tenga la condición de empresario en cuyo caso el art. 642 TRLC parece partir de que salvo oposición del deudor, asuma la condición de mediador el notario receptor de  la comunicación.

Respecto a los acuerdos de refinanciación, además de destacar la regulación unificada de los tres tipos, singulares, colectivos no homologados y colectivos homologados, destacan novedades y aclaraciones respecto al cómputo de mayorías o impugnación del acuerdo homologado, siendo las más importantes las que afectas a los efectos de su incumplimiento. No obstante, aparecen dudas como quien controla la situación de insolvencia actual o  inminente o las consecuencias que tiene la falta de este requisito o si las consecuencias resolutorias del incumplimiento se producen solo respecto a los acuerdos posteriores al TRLC o también los anteriores. En todo caso, pronto se avecinan cambios fruto de la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

Los ponentes, dedicaron su intervención a analizar algunos de los aspectos más destacados del TRLC en este ámbito. En concreto, de los mecanismos de arrastre de acreedores disidentes y el proceso de confirmación judicial de los acuerdos de refinanciación, la desjudicialización del derecho preconcusal y la protección de los instrumentos de refinanciación y reestructuración.

Ponentes:

  • Luis Fernández Del Pozo, Registrador Mercantil, Registro Mercantil de Barcelona
  • Francisco José Garcimartín Alférez, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Autónoma de Madrid. Consultor de Linklaters. Miembro del Consejo Académico de Fide
  • Enrique Sanjuan y Muñoz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga.

La transposición de la Directiva: algunas cuestiones problemáticas

Como reconoce la Exposición de Motivos del Texto Refundido,

“La imprescindible reordenación, clarificación y armonización del derecho vigente que representa este texto refundido no excluye que el proceso de reforma del derecho de la insolvencia haya finalizado. España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, […]. Pero el texto refundido que ahora se aprueba constituye la base idónea para acometer de forma más ordenada, clara y sistemática esa inexcusable transposición, tarea que, ya por sí misma reviste extraordinaria dificultad”

Al hilo de las novedades del TRLC, el objeto de mi ponencia es analizar cuatro problemas “escogidos” que se están planteando en el contexto de la transposición de la Directiva en nuestro país. Hay muchos otros, y probablemente más importantes o interesantes, pero he selección estos cuatro por un puro criterio de preferencia subjetiva. A continuación, se resumen las conclusiones de mi intervención.

 

  1. Probabilidad de insolvencia

En su versión en español, la Directiva establece como presupuesto objetivo de los procedimientos de reestructuración preconcursal el estado de “insolvencia inminente” del deudor (Art. 4 (1)). En otras versiones se utiliza el término “probabilidad de insolvencia”. Su articulado no define este presupuesto (vid. Art. 2 (2)), pero los considerandos aclaran que debe ser un estado anterior al que permite abrir un concurso conforme a la ley nacional (cdo. 24: “El marco de reestructuración debe estar disponible antes de que el deudor reúna las condiciones de la normativa nacional para entrar en un procedimiento colectivo de insolvencia”). Pues bien, en la medida en que conforme a nuestro Derecho el concurso se puede abrir cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia inminente, la ley de transposición de la Directiva deberá necesariamente distinguir tres estados o fases sucesivas: la probabilidad de insolvencia, la insolvencia inminente y la insolvencia actual. Como mínimo, los procedimientos de reestructuración deben poder abrirse en una fase anterior a la insolvencia inminente, con la mera probabilidad de insolvencia (naturalmente, la Directiva no prohíbe que se puedan iniciar también cuando el deudor se encuentre en insolvencia inminente o incluso actual, esto es, en un estado que ya permite abrir un procedimiento concursal en sentido propio).

A partir de aquí, la norma de transposición deberá definir esos conceptos y en particular la diferencia entre “probabilidad de insolvencia” e “insolvencia inminente”. A mi juicio, esta definición debe descansar sobre la combinación de dos criterios: (i) el grado de probabilidad (¿Qué grado de probabilidad de caer en situación de insolvencia actual debe exigirse?) y (ii) el horizonte temporal (¿dentro de qué plazo temporal debe materializarse esa insolvencia actual?).

  • Sin duda, parece claro que en ambos casos (probabilidad de insolvencia o inminencia inminente), la probabilidad de caer en una situación de insolvencia actual debe ser en todo caso superior al 50 % (como se suele decir en inglés, “more likely than not”). Y, normalmente, cuanto más próximo esté el vencimiento de las obligaciones que el deudor prevea que no va a poder cumplir, regula y puntualmente, más se podrá aquilatar el cálculo.

 

Sin perjuicio de que la última palabra la tenga la autoridad judicial encargada de homologar el plan, hay elementos objetivos que puede ser muy útiles como índices de la concurrencia de una probabilidad elevada de concurso: en particular, la propia regla de la mayoría (si una mayoría de los acreedores afectados –quienes van a asumir el sacrificio- ha votado a favor del plan, será porque concurre esa circunstancia) o la existencia de un mercado secundario de créditos del deudor que refleje en la prima de riesgo su concurrencia.

  • El segundo criterio atañe al horizonte temporal dentro del que se deben materializar esos incumplimientos de las obligaciones del deudor. Técnicamente caben dos opciones: o fijar un plazo determinado o formular una cláusula abierta. En el primer caso, se puede establecer que se encuentra en “probabilidad de insolvencia” el deudor que no vaya a poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones que venzan dentro de, por ejemplo, los próximos 2 años; y en insolvencia inminente cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones que venzan dentro de, por ejemplo, los próximos 4 meses. Una solución semejante es la que ha seguido el legislador alemán. La otra opción consiste en no fijar ningún plazo y vincularlo a la mera probabilidad. Cuanto más alejado esté el vencimiento de las obligaciones más difícil será definir con exactitud esa probabilidad (no en abstracto obviamente, sino en relación con las obligaciones ya nacidas). Ambas opciones son compatibles con la Directiva. No obstante, no debe olvidarse la ratio de este presupuesto. El Derecho preconcursal conlleva una modificación radical de las reglas generales del Derecho civil, mercantil o procesal: una colectivización forzosa de los derechos individuales. En esta medida, debe exigirse que el riesgo de insolvencia sea cierto y relativamente próximo en el tiempo; en particular, si el plan pretende imponerse a clases enteras de acreedores y a los socios (si no han vencido esa obligaciones, éstos tienen derecho al plazo y al inherente valor de la opción sobre una eventual recuperación futura del negocio).

 

En cualquier caso, y con independencia de cómo definamos la situación de probabilidad de insolvencia (mediante un plazo más extenso o mediante una cláusula general) la definición de ”insolvencia inminente” sí que exigirá la fijación de un plazo temporal más breve para diferenciarla de la mera “probabilidad”, por ejemplo, entre 2 y 6 meses.

 

  1. Condiciones en la que resulta necesario homologar un plan de reestructuración

 

Conforme al Artículo 10 de la Directiva,

“Los Estados miembros garantizarán que, como mínimo, los siguientes planes de reestructuración sean vinculantes para las partes únicamente si han sido confirmados por una autoridad judicial o administrativa:

 a. los planes de reestructuración que afecten a los créditos o los intereses de las partes afectadas disidentes;

b. los planes de reestructuración que prevean una nueva financiación;

c. los planes de reestructuración que impliquen la pérdida de más del 25% del personal si la normativa nacional lo permitiese”

Entre otras, este precepto ha planteado una duda sobre la interpretación del apartado c). En concreto, si cualquier plan de reestructuración que contemple una reducción de la plantilla de esa dimensión (reducción superior al 25%) debe ser objeto de confirmación judicial y, por lo tanto, si ese apartado debe incluirse en todo caso en la norma de transposición de la Directiva.

A mi juicio, la respuesta es negativa, siempre y cuando esa reducción de plantilla no sea un efecto directo e inmediato del plan, sino que deba llevarse a cabo conforme a las reglas generales del Derecho laboral. Para entender el sentido de ese apartado c), es preciso recordar el considerando 24 de la Directiva, cuya última frase señala que: “Únicamente debe ser necesario confirmar planes que impliquen la pérdida de más del 25 % de la mano de obra cuando la normativa nacional permita que los marcos de reestructuración preventiva dispongan medidas con efecto directo sobre los contratos de trabajo.”  A sensu contrario, lo que este considerando aclara es que cuando, conforme a la normativa nacional, los planes de reestructuración no produzcan un efecto directo o inmediato sobre los contratos de trabajo (y en concreto, su resolución o terminación) no deberá ser confirmado judicialmente salvo que estemos en algunos de los otros dos supuestos previstos por el Articulo 10. Por consiguiente, si el legislador español en la transposición de la Directiva no prevé esa posibilidad, esto es, no dispone que las relaciones laborales se puedan extinguir por efecto directo o inmediato del plan, sino que cualquier reducción de plantilla deba hacerse conforme al régimen laboral general, no será necesario incluir ese apartado en la norma de transposición española.

Al hilo de esta cuestión, no está de más recordar que, como principio general, el régimen especial que establece la normativa de reestructuraciones sólo afecta al pasivo del deudor, no al activo: es una reestructuración del pasivo, no operativa. Naturalmente, esto no significa que el plan no pueda prever medidas de reestructuración operativa (venta de activos, desinversiones, modificación de la plantilla, etc.), de hecho será lo habitual, sino sencillamente que esta reestructuración operativa debe llevarse a cabo conforme a las reglas generales del Derecho civil, laboral o administrativo.  

 

  1. Prueba del interés superior de los acreedores

La Directiva establece un umbral mínimo de protección para cualquier acreedor individual disidente. Conforme a su Artículo 10 (2) (d), cuando haya acreedores disidentes dentro de una clase, el plan de reestructuración debe satisfacer la llamada “prueba del interés superior de los acreedores” (es lo que en la terminología anglosajona se conoce como “best interest of creditors”).  Siguiendo la jurisprudencia sobre el concepto de sacrificio desproporcionado, el TRLC recoge una idea parecida en el Artículo 619 (3) (“En todo caso, se considera desproporcionado el sacrificio si fuera diferente para acreedores iguales o semejantes así como si el acreedor que no goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en el acuerdo de refinanciación”).

El concepto de interés superior de los acreedores está definido en el Art. 2 (1) (6) de la Directiva en los siguientes términos:

 «prueba del interés superior de los acreedores»: una prueba que se supera si se demuestra que ningún acreedor disidente se vería perjudicado por un plan de reestructuración en comparación con la situación de dicho acreedor si se aplicase el orden normal de prelación en la liquidación según la normativa nacional, tanto en el caso de liquidación de la empresa, ya sea mediante liquidación por partes o venta de la empresa como empresa en funcionamiento, como en el caso de la mejor solución alternativa si no se hubiese confirmado el plan de reestructuración;”

 El problema de interpretación que plantea este precepto atañe a cuál debe ser el referente para aplicar esa prueba o test: (i) la cuota de liquidación concursal (sea mediante una liquidación de activos individuales, sea mediante una venta de unidad productiva) y/o (ii) “la mejor solución alternativa” al plan. Para entender la relación entre ambos escenarios alternativos hay que acudir, de nuevo, a los considerandos. En concreto, en el considerando 52 se aclara que

“Superar la prueba del «interés superior de los acreedores se debe considerar que significa que ningún acreedor disidente se vea más perjudicado por el plan de reestructuración de lo que se vería en caso de liquidación de la empresa, ya sea mediante liquidación gradual o venta de la empresa como empresa en funcionamiento, o en el caso de la mejor solución alternativa si no se confirmase el plan de reestructuración. Los Estados miembros deben poder elegir uno de esos dos umbrales al aplicar la prueba del interés superior de los acreedores en la normativa nacional.”

Esto es, la definición del test del interés superior de los acreedores da una opción a los Estados miembros. Nuestro legislador puede optar entre referir el test a (i) la cuota de liquidación concursal (sea de la venta de los activos individuales y/o de unidades productivas) o, (ii) a lo que ese acreedor disidente hubiese cobrado en “la mejor solución alternativa posible”. A mi juicio, la primera opción es preferible, fundamentalmente por dos motivos. Por un lado, resulta más coherente con el presupuesto objetivo: si el plan de reestructuración se justifica y legitima porque es la solución al concurso, la referencia para aplicar ese test debe ser la cuota de liquidación concursal. Y, por otro lado, porque reduce algo los riesgos de litigiosidad: la primera opción tiene un elemento de incertidumbre (qué hubiese cobrado el acreedor disidente en caso de concurso, i.e. el importe de esa cuota de liquidación); mientras que la segunda opción tiene dos (cuál hubiera sido la mejor alternativa posible y qué hubiese cobrado el acreedor disidente en ese caso).    

A partir de aquí, este test busca garantizar que los acreedores disidentes no puedan quedar, como consecuencia del plan de reestructuración, en una situación peor de la que estarían en una liquidación concursal. Para aplicar este test debe compararse (i) el valor presente de lo que el acreedor disidente vaya a recibir conforme al plan de reestructuración con (ii) esa cuota hipotética de liquidación también descontada a valor presente. Y a estos efectos, se debe tener en cuenta la posibilidad de vender la empresa como unidad productiva (en el concurso) si el valor que se obtendría fuese previsiblemente superior al de una venta de activos individuales. Naturalmente, como todo análisis contrafactual, no se debe ni puede exigir precisión absoluta en el cálculo, pero sí pueden ser útiles algunos indicios (de nuevo, el descuento sobre el nominal de los créditos en el mercando secundario antes a conocerse la reestructuración). 

La prueba del interés superior de los acreedores es uno de los dos pilares sobre los que descansa la lógica económica de la Directiva. La cuota hipotética de liquidación es un derecho individual de cada acreedor, que garantiza teóricamente la eficiencia casi paretiana de la solución: nadie individualmente va a quedar peor de lo que estaría en la alternativa más plausible (el concurso). Esta cuota se contrapone al reparto del excedente asociado a la reestructuración, esto es, el excedente que se genera por mantener a la empresa en funcionamiento, fuera de concurso y supuestamente saneada. El derecho a participar en este excedente no es un derecho individual sino de clase: ese excedente se reparte por acuerdo entre las clases de acreedores y, en defecto de acuerdo, de conformidad con su rango o prioridad (Art. 11; sea absoluta o relativa, en función de la preferencia del legislador nacional). La combinación de ambas piezas pretende asegurar que se satisface el fin principal del Derecho concursal: maximizar el valor del negocio (mediante la prueba del interés superior de los acreedores) y repartirlo de conformidad con las preferencias o rangos crediticios (mediante la regla de prioridad).

 

  1. Control judicial

 

Por último, en relación con el procedimiento de impugnación del plan, la Directiva va a obligar a introducir sustanciales modificaciones en el régimen hasta ahora vigente. Como es sabido, bajo este régimen, la homologación del acuerdo de refinanciación se otorga “ex parte”, i.e. a solicitud del deudor o de un acreedor que lo haya suscrito (Arts. 609 y ss ). La impugnación tiene lugar ex post, i.e. una vez homologado el acuerdo, y conoce de ella el mismo juez que lo hubiese homologado.

 

En principio, la Directiva sigue otro modelo. Ofrece una alternativa a los Estados miembros:

  1. Un sistema de homologación unilateral o ex parte con una posterior impugnación, pero ante una instancia superior;
  2. O un sistema de homologación tras un procedimiento contradictorio previo, en cuyo caso no se exige ese recurso.

Lo que no parece permitir la Directiva es un sistema, como el vigente, donde la homologación tiene lugar ex parte, esto es, sin contradictorio previo, y la impugnación se resuelve por el mismo órgano que ha homologado el plan.

A partir de aquí, se abre el debate sobre cuál de esas dos opciones es preferible. A mi juicio, y ante la falta de experiencia práctica en nuestro país, debe optarse por una solución flexible, que permita adaptar el control judicial a las particularidades de cada caso. Y esta solución pasa por dejar que sean los interesados quienes escojan la vía que prefieren. Esto exige prever legalmente los dos cauces que deja la Directiva: (i) una homologación ex parte, pero con posibilidad de impugnación ante la Audiencia Provincial; (ii) o un contradictorio previo, pero ya sin posibilidad del recurso (i.e. se resuelve en una única instancia). Y que sean los propios interesados, en función de sus necesidades temporales o de otra índole, los que opten por la opción (i) o (ii). A falta de un criterio de política legislativa que nos decante claramente hacia uno u otra solución, parece más prudente dejar que sea la práctica la que determine cuál es preferible.

 

Autor: Francisco Garcimartin, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Autónoma de Madrid. Consultor de Linklaters. Miembro del Consejo Académico de Fide

 

Las soluciones preconcursales a la insolvencia

Todos los ordenamientos jurídicos del mundo contemplan en su derecho de insolvencias, junto a la tradicional solución de la liquidación del patrimonio del deudor para su reparto a los acreedores (liquidación concursal), una posible y alternativa salida que podemos calificar de preventiva y que pasa por el saneamiento adoptado en méritos de un acuerdo de masa (a través de un convenio concursal con contenido variable según la legislación positiva en cuestión).

El diagnóstico y el tratamiento preventivo concursal de empresas viables tiene que ser tempestivo para que puedan albergarse esperanzas de un cierto éxito de la eventual función preventiva del derecho concursal. Aquí los retrasos en la entrada en concurso y los costes y demoras en el procedimiento concursal son cruciales: pueden conllevar que la crisis se agrave y que pase a ser irreversible o de insolvencia definitiva, situación que ningún convenio de masa con fines reorganizativos puede salvar.

En buena lógica económica, no obstante, solamente es eficiente la solución que permita asegurar la continuidad a través de un convenio concursal cuando estamos ante empresas que tras la reorganización o reestructuración financiera resulten ser viables. En todo caso, en la medida en que la solución del convenio concursal del tipo reorganizativo, de saneamiento o de continuación de empresas viables tenga cierta preferencia en la jerarquía de las funciones asignadas por el legislador al Derecho de la insolvencia, es posible hablar de una solución (concursal) preventiva de la otra, que puede ser entendida como supletoria o subsidiaria.

Más aún, es posible que para el tratamiento concursal de la crisis o insolvencia se contemplen en derecho de insolvencias dos instituciones o procedimientos diferentes, con un régimen de especialización de funciones o fines, y con un procedimiento concursal especializado en el saneamiento o prevención. El modelo español de un solo procedimiento concursal “flexible” con dos posibles salidas –convenio y liquidación– con el mismo tratamiento concursal no es el único posible.

Una forma muy común para ello pasa por el diseño de procedimientos concursales “híbridos” o “mixtos” (de procedimiento concursal y de reestructuración privada) que despliegan sus efectos a través de dos fases procedimentales que se suceden en el tiempo (two steps proceedings): una primera fase de arreglo extrajudicial y una segunda fase de homologación concursal del arreglo alcanzado extrajudicialmente. Son los pre-packs norteamericanos y demás figuras similares que encontramos en muchos de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y de los que son ejemplo entre nosotros los (fracasados) convenios concursales anticipados. La semejanza entre estos procedimientos “híbridos” y los preconcursales es manifiesta y su proximidad, notoria.

Con todo, incluso esos mecanismos concursales preventivos han demostrado tener escaso éxito práctico. No es un secreto que el instituto de la propuesta anticipada de convenio concursal permite una cierta desjudicialización que ha resultado a la postre escasamente utilizada.

 

Un cambio de paradigma del derecho de la insolvencia

En los últimos años es fácil constatar la insatisfactoria definición del ámbito material de aplicación del derecho de insolvencias en su interpretación tradicional en atención a los siguientes aspectos:

  • Se difuminan en los distintos ordenamientos de derecho comparado las fronteras tradicionales –que antes eran nítidas– entre procedimientos “privados” y “públicos” de tratamiento tempestivo o temprano de la (pre) insolvencia.
  • Frente a la nítida distinción “tradicional” entre los “arreglos amistosos” (reestructuraciones) de naturaleza privada (private workouts) y los arreglos o convenios de reestructuración públicos (sean concursales y preconcursales), aparecen en los últimos tiempos en derecho concursal comparado ciertos mecanismos o procedimientos de arreglo colectivo extrajudicial (privados) que se benefician, en determinadas condiciones y cumplidos ciertos requisitos, de algunas ventajas o privilegios legales asociados a un particular régimen jurídico específico en el eventual concurso consecutivo.
  • En los últimos tiempos aparece una nueva cultura del saneamiento empresarial o rescue culture que borra en estos aspectos, en atención a sus posibles soluciones o salidas del procedimiento, la clara línea de demarcación entre lo concursal y lo preconcursal. Por lo demás, no necesariamente debe identificarse lo preconcursal con la reorganización o reestructuración de empresas viables porque nada impide que el procedimiento preconcursal tenga por salida la liquidación del patrimonio del deudor cuando la continuación es inviable.
  • Frente al modelo tradicional de desapoderamiento total de las facultades del deudor, los distintos ordenamientos admiten la graduación de la extensión del desapoderamiento en el marco del mismo procedimiento concursal y suelen seguir el modelo del debtor-in-possesion (DIP, por sus siglas) en el caso de procedimientos preconcursales. Se suele permitir que el deudor continúe en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial sujeto en su caso a la intervención de un mediador/conciliador/administrador/curador bajo supervisión judicial. Aparecen entonces procedimientos calificados de “híbridos”.
  • En los últimos años asistimos a estrategias legislativas dirigidas a la desjudicialización del procedimiento concursal (como en los procedimientos concursales híbridos o en dos fases) y a la aparición de procedimientos preconcursales caracterizados por una mayor o menor desjudicialización.

 

El modelo español Experiencias positivas

La experiencia pre-concursal española nos ilustra sobre importantes logros:

 

  1. El mecanismo de los acuerdos de refinanciación (y la extensión de sus efectos mediante la homologación judicial) ha funcionado razonablemente bien con una intervención normativa y judicial mínimas. Especialmente diseñado el instituto para grupos de empresas y proyectos empresariales de importante dimensión los esfuerzos del legislador se han dirigido en las líneas correctas: incentivar los acuerdos, proteger su contenido y corregir sesgos y restricciones. La conexión judicial es mínima: al principio a través de la simple comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones extrajudiciales y, eventualmente, cuando media el acuerdo con los acreedores para conseguir mediante la homologación judicial del mismo el arrastre o extensión a los acreedores financieros para evitar comportamientos obstruccionistas injustificados.
  2. El mecanismo del acuerdo extrajudicial de pagos, habilitado para las pequeñas empresas y personas físicas, emprendedores y no, tiene un diseño preconcursal acertado: intervención judicial mínima y procedimiento reglado impulsado por autoridades públicas independientes (registradores mercantiles, cámaras de comercio, notarios en relación con los consumidores).
  3. El mecanismo de “segunda oportunidad” del deudor de buena fe, mediante la exoneración del pasivo insatisfecho instrumenta la posibilidad de que personas físicas, con independencia de su condición de empresario o no empresario, y sin distinguir entre masa patrimonial afecta al ejercicio de actividad profesional/empresarial y el “patrimonio doméstico” un mecanismo de exoneración parcial o total de deudas.

 

Beneficios de la desjudicialización del concurso

La desjudicialización es un instrumento básico de la simplificación procedimental con el consiguiente ahorro de costes, directos e indirectos, y de tiempos medios de tramitación que entraña la solución de la crisis empresarial. Situados entre los acuerdos estrictamente privados y la solución concursal, en los procedimientos preconcursales la intervención judicial es mínima y sirve para remover los obstáculos que se alzan frente a una negociación privada eficiente y derivados de la presencia de asimetrías informativas, la obstrucción estratégica del acuerdo por el acreedor minoritario (el problema del hold-up típico de la situación de la explotación conflictiva de los bienes comunes o anticommons[1]) y, en general, la existencia de ciertos sesgos institucionales que descincentivan el buen fin de los arreglos privados de la (pre)insolvencia.

 

Para apreciar el alcance de la robusta desjudicialización hay que atender a los siguientes aspectos nucleares:

 

    • La apertura del procedimiento no debe exigir de intervención judicial alguna. Rige aquí una suerte de prueba confesoria del deudor de su estado de la (pre)insolvencia. Se considera al deudor en estado de insolvencia y se declara inmediatamente el concurso sin necesidad de seguir el procedimiento común de declaración del concurso.
    • Una vez abierto el expediente, pueden desjudicializarse todas las actuaciones que en el régimen concursal vienen a conformar la denominada “fase común del concurso”. A pesar de esa desjudicialización, la “constitución al deudor en estado de preinsolvencia” produce unos robustos efectos jurídicos provisionales o “interinos”, mientras pende la negociación, tanto sobre el deudor y como sobre los acreedores (los “escudos protectores” en la fase intermedia o interim effects).
    • La aprobación del acuerdo no requiere necesariamente y en principio de ninguna homologación judicial para que éste produzca sus efectos “universales” (sobre los acreedores “afectados”) y para que esté a resguardo de la revocatoria concursal en un concurso consecutivo. La intervención judicial es solamente eventual y en fase posterior al eventual acuerdo o falta de acuerdo: (i) en sede de impugnación del acuerdo adoptado a solicitud de los acreedores perjudicados; (ii) en el concurso consecutivo a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, en los casos de nulidad del acuerdo, imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o incumplimiento del plan de pagos.
    • En el marco del régimen legal también es posible desjudicialización de la “segunda oportunidad” (remisión de deudas insatisfechas; discharge/fresh start).

 

¿Qué quieren las empresas? grandes, medianas y personas físicas

 

1.- Adecuación de la solución al tamaño del negocio en crisis

Un breve examen de derecho comparado nos muestra que en lo relativo a los arreglos (colectivos) y extrajudiciales de las situaciones calificadas de (pre)insolvencia empresarial y con finalidad preventiva del concurso o insolvencia judicialmente declarada existen hasta tres escenarios institucionales típicos de lo pre-concursal que en no pocos sistemas jurídicos contienen procedimientos diferentes en atención a los diferentes deudores:

 

    • Los deudores sofisticados y grupos de sociedades que pretenden llegar a un arreglo preventivo del concurso cuentan con alicientes, poder de negociación y medios para llegar a un arreglo con sus principales acreedores sin necesidad de ningún procedimiento reglado y contando con sus propios expertos o con los mediadores convenidos. En el espacio que entre nosotros ocupan los acuerdos de refinanciación, la única intervención que se pide es la concesión de un breathing space y en general la remoción de los obstáculos para la negociación (automatic stay, blindaje de los acuerdos frente a la rescisoria, posible extensión judicial a terceros cualificados que obstaculizan el acuerdo, etc.).
    • En el otro extremo se encuentran los deudores-persona física (en su caso con cónyuge o conviviente e incluido el patrimonio conyugal) en su cualidad principal, si no exclusiva, de consumidor. En no pocos ordenamientos existe una modalidad preconcursal más propia del derecho de consumo que persigue como finalidad básica la obtención de un fresh start tras la exoneración de deudas (“segunda oportunidad”). El tratamiento más completo de la cuestión se encuentra en el informe del Banco Mundial sobre la insolvencia de personas físicas (2014). En derecho español vigente –no así en derecho comparado– la exoneración de deudas de la persona física se rodea de tales gravosos requisitos que su utilización ha resultado ser un fracaso y, por si fuera poco, se requiere la apertura de todo un concurso para ello.
    • En medio se encuentran empresas de tamaño medio y pequeño para las cuales la entrada en concurso es carísima y destructora del valor de la empresa. Aquí pueden incluirse a los empresarios autónomos, si es que como personas físicas no tienen tratamiento según el apartado anterior. Reclaman un tratamiento simplificado de la preconcursalidad conforme a un procedimiento reglado que en todo caso se extienda también a los emprendedores personas físicas y con la finalidad liquidativa o de reestructuración. El mejor tratamiento de la cuestión en la Academia es la propuesta de los estudiosos de un modular approach a la insolvencia de pequeñas y medianas empresas. En nuestro derecho vigente este espacio institucional es ocupado por los acuerdos extrajudiciales de pagos.

 

2.- La instrumentación, tanto concursal como extraconcursal, del discharge (remisión de deudas insatisfechas en caso de patrimonio insuficiente del deudor honesto)

Junto a las finalidades tradicionales del concurso (la satisfacción de acreedores y, en su caso, el saneamiento de la situación patrimonial en relación de compleja jerarquización por el legislador) surge en derecho comparado la necesidad de contemplar un tercer fin adicional a los anteriores: que existan instrumentos legales que permitan la discharge o el fresh start del deudor persona física pero honrado en caso de activo insuficiente. En no pocos ordenamientos existe además una especialización procedimental para el discharge del consumidor en relación con el procedimiento, concursal o preconcursal, común del discharge del deudor persona física.

Ni que decir tiene que no es precisamente fácil conciliar el fin “tradicional” de la satisfacción de los acreedores con el nuevo fin “social” de la liberación de deudas insatisfechas o residuales del deudor de buena fe u honesto. Obviamente, la conciliación se antoja relativamente no problemática en los casos en que este propósito se instrumente a través de un acuerdo con los acreedores, aunque sea solamente con la mayoría de ellos (acuerdos de masa). A través de convenio reorganizativo de masa de los de continuidad con las correspondientes quitas y/o esperas e, incluso, a través de una cessio bonorum del patrimonio del deudor con fines solutorios (en pago o para pago de deudas) puede conseguirse ese propósito de remisión de deudas. La aprobación judicial del respectivo convenio puede suplir, en su caso, la falta de anuencia de ciertos acreedores susceptibles de quedar afectados por la extensión de lo convenido. Cumplido que sea regularmente el convenio, eventualmente supervisado por un administrador o conciliador con o sin intervención del juez, se consigue de este modo y siempre que se den los requisitos legales, un restablecimiento, aunque diferido en el tiempo, de la situación del deudor que puede tener una “segunda oportunidad” tras el “periodo de observación”.

Con todo, no siempre es factible llegar a un acuerdo colectivo con los acreedores. Sobre todo, cuando la situación patrimonial está manifiesta y absolutamente comprometida, es ineficiente imponer retrasos y costes para llegar a verosímilmente imposibles acuerdos de continuación.

Por el contrario, puede entenderse, así suele hacerse en derecho comparado, que cuando el arreglo es posible y la solución negociada factible, debe intentarse conjurar los peligros de un uso abusivo del mecanismo remisorio de deudas. La práctica comparada nos muestra que el deudor que insta tales soluciones remisorias llega con frecuencia al procedimiento que corresponda con una situación patrimonial muy degradada y con un patrimonio minúsculo (“plan de devolución cero”) y/o con una previsión de ingresos futuros no precisamente halagüeña si es que no es inexistente (piénsese en jubilados, parados etc.). Esto obliga, en la práctica, a que se deba articular un procedimiento subsidiario de liberación forzosa de deudas residuales para cuando fracasa o no es viable el plan reorganizativo o de saneamiento, existiendo casos y sistemas en que no cabe liberalización de deudas sin un intento previo y serio de negociación.

Esta remisión forzosa de deudas se sujeta por obvias razones a presupuestos muy distintos, que incluyen un contraste del mérito del solicitante y conoce de dos modalidades básicas en derecho comparado: la remisión automática (rehabilitación instantánea del deudor de las deudas residuales) o la remisión diferida al cumplimiento regular de un determinado plan de pagos y solamente después de acreditada la “buena conducta” durante un periodo más o menos largo de tiempo según el modelo alemán.

No es cosa de examinar ahora esta cuestión con detalle. A los efectos de lo que aquí interesa es necesario, no obstante, tener presente que también esta tercera finalidad del nuevo derecho de la prevención de la crisis puede instrumentarse tanto en sede concursal –el discharge presupone la apertura del concurso– como en sede preconcursal –el discharge puede conseguirse a través de un instituto no concursal más o menos desjudicializado–. Aunque no faltan ejemplos de condonación de deudas en sede exclusivamente concursal (el modelo alemán o el norteamericano son ejemplares), no son pocos los ordenamientos de derecho comparado que establecen mecanismos preconcursales de remisión de deudas del deudor persona física en caso de “sobreendeudamiento” o similar. Uno de los casos más recientes es el derecho italiano de la Crisi da Sovraindebitamento en la Legge3/2012 que saca del dominio de la Legge Fallimentare la rehabilitación de la persona física, consumidor o empresario, a través de un proceso especial con los típicos fines reorganizativos o liquidativos.

Entre nosotros, en derecho español, el discharge propiamente dicho solamente opera dentro del concurso que concluye por liquidación de la masa activa. Ahora bien, a través del procedimiento preconcursal del acuerdo extrajudicial de deudas puede conseguirse ese propósito solutorio en dos fases: en una primera fase en sede preconcursal (estricitamente extrajudicial) con un convenio de masa (de acreedores afectados) de cualquiera de las dos especies –convenio de continuación o convenio de liquidación global– o, de fracasar la anterior, la remisión instantánea en sede concursal y en el concurso consecutivo que a tal efecto debe abrirse. La prevención concursal también funciona aquí: (i) si a través del arreglo se llega a cualquier convenio puede obtenerse la liberación diferida o actual de las deudas y sin necesidad de homologación judicial del convenio; (ii) si fracasa la liberación de deudas por acuerdo de mayorías y el preconcurso hace tránsito al concurso consecutivo, puede pasarse a la fase liquidativa del concurso para obtener una liberación “incentivada” de las deudas (comunes) residuales en caso de insuficiencia de activo.

 

3.- Elementos comunes de la solución preconcursal

En lo referente al tratamiento preventivo de la insolvencia, cabe citar la Comunicación de la Comisión de 12 de diciembre de 2012 y luego la Recomendación de 12 de marzo de 2014 que tratan, ambas, de lo que ha dado en llamarse “un nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”. La Unión Europa recomienda a los estados miembros que establezcan “un marco que permita la reestructuración eficiente de empresas viables con dificultades financieras y ofrecer la segunda oportunidad”. Se está pensando, sin lugar a duda, en un procedimiento preconcursal en la medida en que en el apartado 8 de la citada recomendación se nos dice que “los deudores deberían tener la posibilidad de acogerse a un procedimiento de reestructuración de sus empresas sin necesidad de incoar formalmente un procedimiento judicial”.

Según dicha recomendación, el marco regulatorio de la “reestructuración preventiva” debería contener los siguientes elementos:

 

    • El deudor debe ser capaz de realizar la reestructuración en fase temprana, tan pronto como sea evidente la probabilidad de insolvencia. La Comisión constata, con razón, que algunos estados miembros solamente permiten reestructuraciones operativas en una fase relativamente tardía y “en el marco de procedimientos formales de insolvencia”. En otros Estados, la reestructuración temprana es posible, pero los procedimientos no son eficaces por su excesiva judicialización.
    • El deudor debe mantener el control de la gestión corriente de su actividad (paradigma del debtor in possesion).
    • El deudor debe tener la posibilidad de solicitar la suspensión temporal de las acciones de ejecución individuales.
    • Debe permitirse la extensión de los efectos del acuerdo de reestructuración adoptado por el deudor con la mayoría de los acreedores siempre que el plan sea “confirmado” por órgano jurisdiccional.
    • La nueva financiación necesaria para la ejecución de un plan de reestructuración no debería ser declarada nula o no ejecutable como acto perjudicial para el conjunto de acreedores.

 

A estos efectos, la Comisión recomienda a los Estados miembros que establezcan un procedimiento “preventivo” con fines de saneamiento del deudor en dificultades que no sea largo ni costoso y suficientemente flexible para la adopción de medidas extrajudiciales. En concreto, la intervención del órgano jurisdiccional debería limitarse a lo necesario y ser proporcionada a fin de salvaguardar los derechos de los acreedores y de otras partes interesadas que resulten afectadas por el plan (cfr. apartado 7 de la recomendación). Para facilitar las negociaciones, el procedimiento puede contemplar el nombramiento de un mediador o de un supervisor.

 

4.- Experiencias acumuladas en el “Modelo España”

1º. En proyectos transnacionales o con presencia relevante de extranjería son muy importantes los problemas de reconocimiento internacional (sobre todo en procedimientos híbridos) y la “competencia” entre jurisdicciones (forum shopping).

2º. El Derecho de la insolvencia no está especialmente bien ligado con el Derecho mercantil y de sociedades. Falta una regulación societaria –además de preconcursal– de los derechos, deberes y responsabilidades de socios, administradores y auditores en situaciones de riesgo próximo de insolvencia y mejorar mucho el tratamiento de la sociedad mercantil en el concurso.

3º. Existe un índice de concursabilidad anormalmente bajo en España. La pandemia ha revelado la oportunidad de impulsar remedios preventivos paralelos tales como la suspensión temporal de desahucios, las prórrogas legales en hipotecas, arrendamientos, contratos laborales, créditos fiscales y públicos etc. Tan importante es la impulsión de códigos de buenas prácticas “paraconcursales” en la renegociación de créditos y contratos.

4º.- No puede despreciarse el efecto calamitoso de la saturación del sistema judicial. Una planta judicial con juzgados colapsados obliga a plantearse la admisión de itinerarios alternativos al judicial. La moratoria legal de la obligación de entrar en concurso plantea un problema serio de “embalsamamiento” con riesgo de desbordamiento.

5º.- La experiencia española demuestra que debe ponderarse o ponerse en el balance la exquisita garantía judicial de derechos mediante procedimientos garantistas y la eficacia de los remedios menos exigentes en cuanto a plazos de solución. Si quien impulsa el procedimiento es una autoridad no judicial independiente y cualificada, con los adecuados incentivos, debe estudiarse la conveniencia de descargar la tarea

 

Autor: Luis Fernández Del Pozo, Registrador Mercantil, Registro Mercantil de Barcelona

 

La protección de los acuerdos de refinanciación

 La existencia de los acuerdos de refinanciación tiene un origen particular en la normativa concursal derivado de la necesidad de proteger dichos acuerdos frente a un posible posterior concurso de acreedores[1]. De esta forma se consigue no solo incentivar los acuerdos sino facilitar el marco de posibilidades de reestructuración en empresas con dificultades económico-financieras y evitar con ello la entrada en un procedimiento complejo y la mayoría de las ocasiones liquidativo de la empresa.

El favorecimiento de esa negociación previa a los supuestos de insolvencia se produce con la introducción en nuestro derecho en 2011[2] de un marco inicialmente seguro que permita no solo que se produzca sino también que evite un ataque indiscriminado a los bienes y derechos del deudor.

En la evolución de dichas herramientas también se introduce por primera vez en 2013[3], un marco propio para pymes y pequeños empresarios, además de personas naturales no empresarios, a través de los denominados Acuerdos extrajudiciales de pago que finalmente no surtieron mucho efecto.

Completando el sistema, en 2015[4] aparece la posibilidad de exoneración del pasivo insatisfecho para personas naturales empresarios y no empresarios, recogiendo la denominada “segunda oportunidad” y con la intención de favorecer al deudor honesto y de buena fe en la solución a sus problemas de solvencia.

Será el Libro II del RDLTR 1/2020[5] el que finalmente encuadre todo ello en un conjunto lógico y más armónico que permita seguridad en su planteamiento y claridad en su aplicación.

Pero todo ello no servirá de nada en la medida en que no se tomen tres precauciones importantes: 1º. Por un lado, mantener un régimen jurídico que favorezca la posibilidad de negociación a los efectos de alcanzar un acuerdo de refinanciación. 2º. Proteger los acuerdos alcanzados en tanto cumplan los requisitos previstos en la norma y sean hechos de buena fe. 3º. En tercer lugar evitar que pequeños o minoritarios acreedores disidentes puedan echar por la borda el futuro acuerdo con un voto en contra; o , desde otra perspectiva, que acreedores muy privilegiados en su posición relativa también puedan hacerlo.

Para alcanzar los tres requisitos que hemos señalado debemos acudir por un lado a nuestro texto refundido y validar las protecciones dadas; y por otro considerar la inminente incorporación a nuestro derecho de la Directiva UE 2019/1023 de Reestructuración e Insolvencia[6]

Finalmente todo este conjunto de normas se ha visto afectado por un conjunto de leyes que han venido siendo aprobadas desde la declaración del Estado de Alarma y que finalmente han culminado en la Ley 3/2020[7] que podemos considerar excepcional, pero que pretende instrumentar todas esas posibilidades pensando por un lado en la incorporación de esa Directiva y antes que esto en la terminación de la crisis sanitaria y el restablecimiento de la actividad empresarial.

Por un lado el TRLCon creará un marco seguro en el ámbito de la denominada comunicación del 5 bis (hoy 583 TRLCon) que, sin embargo, limita sus efectos a tres meses en general y dos para personas naturales no empresarios, pudiendo afectar las ejecuciones y suspenderlas, con matices, hasta que dicho periodo termine. La normativa de excepción operará en este ámbito desde su artículo 6 estableciendo la posibilidad de realizar la misma incluso aunque se haya solicitado el concurso necesario por cualquier otro legitimado, algo que el atr. 594.1. in fine no permite, pero que a su vez choca con la extensión del plazo previsto en el artículo 5 TRLCon (obligación de presentar concurso de acreedores por el deudor) hasta seis meses, sin considerar el hecho de que el artículo 593 TRLCon nos dice que aquellas ejecuciones que se hayan suspendido continuarán una vez transcurrido dicho plazo de tres y dos meses respectivamente[8].

Lo anterior también choca con las posibilidades abiertas en la Directiva de Reestructuración e Insolvencia (DRI)en donde el plazo general es de cuatro meses, pero se prevé que “[l]os Estados miembros deben poder establecer que, en esos casos, la autoridad judicial o administrativa pueda acordar prórrogas del plazo inicial de la suspensión. Cuando una autoridad judicial o administrativa no tome una decisión sobre la prórroga de una suspensión antes de que venza, la suspensión debe dejar de tener efectos al término del plazo de suspensión. En aras de la seguridad jurídica, la duración total de la suspensión debe limitarse a 12 meses.

Por otro lado nuestro sistema prevé un régimen distinto para los acuerdos colectivos y otro diferente para los acuerdos extrajudiciales de pago (AEP) , amén de los singulares y distinguiendo entre los primeros los que son homologables de los que no lo son. En la homologación la norma prevé un incidente de oposición con motivos limitados (art. 619 TRLCon) y su tramitación se prevé por incidente concursal. Tras la sentencia (contradictoria) no habrá posibilidad de recurso a una segunda instancia (art. 621.3 TRLCon). En cambio en los supuestos de AEPs se limitan igualmente los motivos de impugnación ( art. 687 TRLCon) pero sí abre esa posibilidad de apelación una vez dictada sentencia en el incidente concursal respectivo (art. 691.2 TRLCon).En la DRI el artículo 16.1 contiene dos párrafos que están siendo interpretados de forma coadyuvante en tanto se considera que si existe ese régimen contradictorio ( incidente en primera instancia)no existiría la obligación de incorporar un recurso de apelación; mientras que si no existiera el mismo podría plantearse. Y desde ese elemento la posibilidad de incorporarla distinguiendo ambas posibilidades a los efectos de reconocimiento voluntario o forzoso que recogen los artículos 9 y 11 de la misma respectivamente. Del contenido del precepto[9] resulta una extraña y forzada interpretación que dejaría sin posibilidad de revisión en segunda instancia determinados acuerdos, sino todos, en ese afán del legislador de confundir la seguridad jurídica con la protección jurídica.

En relación a la cláusula de arrastre o cramdown nuestro derecho ya la venía recogiendo desde 2011 y posteriormente también en materia de convenios desde 2014 y esto se recogerá también en el libro segundo. Si bien es interesante considerar el artículo 11 de la DRI en tanto permite que el plan pueda ser aprobado forzosamente, aunque no se hayan obtenido las mayorías requeridas y siempre que cumpla determinados requisitos. Y por otro lado también la composición que la misma realiza a efectos de la clasificación de créditos modulando o excluyendo, como posibilidades, los tenedores de bonos y las afectaciones de Pymes.

Más allá de ello queda sin resolver la posibilidad de que dichos acuerdos pudieran ser atacados por otras vías (ordinaria) al margen de los limitados motivos de dichos preceptos, si bien una nueva redacción del artículo referido a las especialidades de la rescisión en supuestos de concurso consecutivo (arts. 697 y 698 TRLCon) nos plantea mayores dudas. Así en el 697.3 se recoge que declarado el concurso consecutivo “también podrán impugnarse” lo que introduce un adverbio que podría ser interpretado en sentido ambivalente: así ese “también” podría ser considerado en tanto no se podían impugnar antes o bien en el hecho de que ahora siguen siendo impugnables.

Siguiendo la estela de la STS de 9 de junio de 2014[10], el artículo 698 TRLCon también da protección a aquellos acuerdos que, aun no habiendo sido homologados, reúnan los requisitos establecidos en la norma, para ello y lo extiende a actos, negocios jurídicos y pagos realizados en ejecución de los mismos, en una terminología y redacción recogida de la primera de las reformas de 2009 que hemos citado.

La protección, al margen de la normativa de la Ley 3/2020, también se extiende a los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería (242.14, 280 y 704 TRLCon y antes 84.11 y 91.6 LC) lo que se modula en la primera de las normas citadas para no excluir durante un tiempo a las personas especialmente vinculadas siempre que cumplan determinados requisitos (art. 7 Ley 3/2020).

Indirectamente pero por primera vez el artículo 455.2.1º (IV) y el artículo 701 TRLCon introducen la posibilidad de recoger “covenants” en dichos acuerdos (en este caso se refieren a los de control) para proteger la propia financiación y su sistema de ejecución por los acreedores implicados.

Y en cualquier caso las garantías personales prestadas (502, 627 y 686 TRLCon) siguen teniendo un régimen diferente en cuanto se excluyen de ser afectadas salvo que participen en los mismos.

El incumplimiento del acuerdo de refinanciación supone la resolución del mismo (art. 629 TRLCon) y la desaparición de los efectos sobre los créditos , pudiendo iniciar ejecuciones los acreedores y sujetos a un régimen de deuda originaria, saldo pendiente, remanente y sobrante previsto en el artículo 630 TRLCon, que debería conciliarse , al no haberse hecho, con los efectos de la declaración de concurso de acreedores ( arts. 142 y ss TRLCon) y con la especial protección de determinadas operaciones como las modificaciones estructurales[11].

No debemos terminar sin citar que la aplicación a todo ello del Reglamento Europeo de Insolvencia de 2015[12], distinguirá para su aplicación entre instrumentos de este tipo públicos y privados (que nuestra normativa dice carácter reservado en el artículo 585.3 TRLCon) y que solo los primeros podrán hacerse eficaces en otros países europeos o viceversa.

Un análisis global de todo ello nos lleva a pensar que la incorporación de la DRI será esencial en nuestro derecho para proteger debidamente dichos acuerdos pero que los sesgos del proceso histórico que hemos descrito muy brevemente pudieran conllevar la referencia a idiosincrasias propias que harían más mal que bien a la hora de facilitar los supuestos de reestructuración temprana o previa.

 

Autor: Enrique Sanjuán, Magistrado especialista en mercantil por el CGPJ. Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Málaga.

 

Fide, 5 de mayo 2021

.

[1] Baird, D.G.; Rasmussen, R.K. (2011).

[1] En este sentido el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica que introduce por primera vez en nuestro derecho concursal dichas posibilidades.

[2] Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

[3] Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

[4] Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. Ref. BOE-A-2015-2109.

[5] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

[6] Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

[7] Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

[8] El Auto 14/2021 de 21 de enero de la AP de Zaragoza lo ha interpretado de esta forma y por lo tanto considerando que transcurrido dicho plazo de tres y dos meses se deben alzar las medidas de suspensión, aún a pesar del artículo 6 TRLCon y sin perjuicio de que en el plazo de un mes hábil siguiente debería haber presentado el concurso de acreedores si se mantuviera en dicha situación.

[9] Los Estados miembros garantizarán que cualquier recurso previsto por la normativa nacional contra una resolución confirmatoria o denegatoria de un plan de reestructuración dictada por una autoridad judicial se interponga ante una autoridad judicial superior.

Los Estados miembros garantizarán que un recurso contra una decisión confirmatoria o denegatoria de un plan de reestructuración adoptada por una autoridad administrativa se interponga ante una autoridad judicial.

[10] 2945/14

[11] En este sentido es recomendable la STS del 21 DE NOVIEMBRE DE 2016 (682/2016).

[12] Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia. DO L 141 de 5.6.2015, p. 19/72

Resúmenes de anteriores sesiones del ciclo:

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Los acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos. La incidencia de la Directiva de reestructuración (Ciclo TRLC)
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