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Derecho penal de género

"Desde que se aprobara la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, puede afirmarse el surgimiento en nuestro ordenamiento de una nueva especialidad: el «derecho penal de género»"
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Editorial CUNIEP, Madrid, 2021

Autores: Enrique Agudo Fernández, Manuel Jaén Vallejo y Ángel Perrino Pérez

Prólogo de Julián Sánchez Melgar, Magistrado de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo

Presentado en FIDE el 5-10-2021, con intervenciones de Cristina Jiménez Savurido (Presidenta de FIDE), Enrique Bacigalupo (Catedrático de Derecho Penal, Abogado y Miembro del Consejo Académico de FIDE), María Luisa Silva Castaño (Magistrada, Letrada del Tribunal Supremo), Julián Sánchez Melgar (Magistrado del Tribunal Supremo) y los autores de la obra.

            Desde que se aprobara la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que contempla aspectos relacionados con la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia sobre la mujer, tanto referidos a la parte general como a la parte especial del código penal, así como también otros aspectos relacionados con el proceso y con la tutela judicial, como la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, la especialización de secciones en las Audiencias Provinciales y la Fiscalía Especializada de Sala de Violencia contra la Mujer, puede afirmarse el surgimiento en nuestro ordenamiento de una nueva especialidad: el «derecho penal de género», que es el título asignado a la obra.

El libro tiene un enfoque eminentemente práctico, que reúne todos esos aspectos referidos al tratamiento de la violencia de género, de interés para todas aquellas personas, principalmente juristas, que deban afrontar en algún momento tareas profesionales relacionadas con esta materia. En él se abordan, en diferentes capítulos, las cuestiones referidas a la parte general y a la parte especial del código, así como las referidas al proceso penal, incluyendo un anexo legislativo que contiene las normas más importantes de este derecho penal de género.

Este fenómeno criminal, que viene preocupando desde hace décadas en la sociedad española, ha recibido una respuesta contundente a nivel internacional, plasmada en numerosos instrumentos internacionales, que en realidad son los que están a la base de las reformas producidas a nivel nacional en esta materia.

Por ello, dada su importancia, el primer capítulo del libro está dedicado a la prohibición de discriminación contra las mujeres, a la transversalidad y la perspectiva de género, que los diferentes convenios han ido reconociendo.

En el ámbito de la ONU: el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), primer instrumento internacional que prohibió la discriminación por razón de sexo, del que surgió el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW), con importantes recomendaciones en esta materia, como las efectuadas en la Declaración de Beijing (1995), que supuso el reconocimiento internacional de la transversalidad de la dimensión de género, esto es, de la aplicación de la perspectiva de género en cuantas políticas y programas se lleven a cabo, que tuvo su continuación en la Resolución aprobada en 2015 por la Asamblea General de las Naciones Unidas («Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible»), una de cuyas metas es lograr la igualdad sobre los géneros y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas.

En el marco de la Unión Europea se destaca el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia de género (Estambul, 2011), cuya principal característica reside en su carácter vinculante para todos los Estados parte del Consejo de Europa, entre ellos España, obligando a adoptar medidas legislativas para prevenir y perseguir la violencia contra las mujeres.

En particular, en el orden penal, cabe destacar la previsión de que las partes puedan adoptar medidas en relación con los autores de los delitos, tales como, por ejemplo, el seguimiento o la vigilancia de la persona condenada, la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad, la previsión como agravantes de que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho, la reiteración delictiva, que el delito se haya cometido en presencia de un menor, que el delito se haya cometido utilizando un arma. En cuanto a la investigación y los procedimientos se hace hincapié en la necesidad de la celeridad, la necesidad de adoptar medidas de protección  a favor de las víctimas, y el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Y en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, se hace referencia a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará, hecha en esta ciudad de Brasil en 1994), que en realidad es el primer acuerdo internacional que tiene como fin la eliminación de la violencia de género, estableciendo la obligación de los Estados parte de actuar diligentemente para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

            La obra contiene también ciertas referencias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de igualdad entre hombres y mujeres, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

            El capítulo II del libro está dedicado al tratamiento de la discriminación de género en el ordenamiento jurídico español.

            Aunque nuestra CE proclama, entre los valores superiores del ordenamiento jurídico, la igualdad, prohibiendo toda discriminación por razón de sexo, lo cierto es que hubo que esperar algunos años, desde que se aprobara la CE, para que la perspectiva de género se fuera plasmando a nivel legislativo y adquiriera, además, una dimensión transversal de tutela y promoción de la igualdad de sexos.

            Concretamente, la primera ley en tal sentido fue la Ley 30/2003, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, sin duda por la influencia de la Declaración de Beijing de 1995.

            Pero no cabe duda que fue la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, impulsada también por los instrumentos internacionales antes mencionados, la que supuso el mayor avance en esta materia en nuestro ordenamiento, al abordar de forma integral el fenómeno de la violencia de género y la discriminación de la mujer, proporcionando medidas transversales y políticas de discriminación positiva a favor de la mujer. Ley que en su día mereció el apoyo unánime de los partidos políticos representados en las Cortes, y pionera en muchos aspectos a nivel mundial.

            Discriminación positiva cuya constitucionalidad fue reconocida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Penal en relación con el art. 153.1 redactado por la referida LO 1/2004, aunque, ciertamente, con cuatro votos particulares disidentes, en los que se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la presunción de que todo maltrato ocasional cometido por un hombre contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba dar lugar a la tutela reforzada del art. 153.1 CP, sosteniéndose que hubiera sido más satisfactorio incluir un fallo que contuviera la interpretación de aquel precepto conforme a la CE, es decir, que sólo se pudiera aplicar cuando la acción fuera efectivamente expresión de una situación de dominación, discriminación o subordinación del hombre sobre la mujer. Lo cierto es que la STC concluyó afirmando la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, brindando una mayor protección de las potenciales víctimas, dada la incidencia en la realidad española de las agresiones sobre las mujeres, y la peculiar gravedad de la violencia de género, dirigida sobre las mujeres por el hecho de serlo. Es decir, se trata de prevenir esas agresiones en el ámbito de la pareja, como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto.

            Sin embargo, el fenómeno de la discriminación y de la violencia de género no ha dejado de producirse, de ahí que se aprobara la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con la que se ha podido hacer realidad, a nivel legislativo, el proceso de transversalización de la igualdad de género en todo el ordenamiento jurídico, a cuyo efecto la ley contiene un amplio catálogo de «políticas públicas para la igualdad».

No falta en el libro un breve panorama de jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS sobre la perspectiva de género, incluyendo los acuerdos de pleno no jurisdiccional de la Sala relacionados con la violencia de género, destacándose la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del TS 389/2020, de la que fue ponente el Magistrado Julián Sánchez Melgar, en la que se analiza la cuestión relativa a si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede o no recobrar su derecho a la dispensa, inclinándose, con sólidos argumentos, por la respuesta negativa.

            Punto de vista recogido también por la LO 8/2021, de 4 de junio, que al modificar el art. 416 LECrim. ha añadido que la dispensa no será de aplicación “cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular”; incluso va más lejos aún al añadir que tampoco será de aplicación “cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo”.

            Se trata de una obra, dedicada a las víctimas de la violencia de género, de un extraordinario interés y utilidad práctica, presentada en una cuidada edición, que sin duda será referente en adelante para todos aquellos que deban afrontar tareas relacionadas con esta nueva especialidad del derecho penal.

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