El pasado 23 de enero tuvo lugar la primera parte del ciclo de sesiones titulado: “La independencia de criterio de los consejeros externos de la sociedad cotizada”. Los ponentes fueron Rafael Mateu de Ros, Socio Fundador de Ramón y Cajal Abogados y Consejero Académico de Fide; y Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, Catedrático emérito de Derecho Mercantil, Consejero Académico de Allen & Overy y Consejero Académico de Fide. Moderó la sesión María Ángeles Alcalá Díaz, Catedrática de Derecho Mercantil y Of Counsel de Ramón y Cajal Abogados.
La sesión se centró en los conceptos de independencia y responsabilidad de los consejeros de sociedades cotizadas, con continuas referencias a las especialidades que estas presentan, y que quizás tendrían que reflejarse en el texto legal. Es importante puntualizar que, cuando se hace referencia a responsabilidad, se trata de aquella que surge por daño, por lo que puede que los consejeros hayan actuado sin independencia y que esto no conlleve una acción de responsabilidad (siendo las consecuencias el cese o la pérdida de reputación).
El artículo fundamental es el 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), y que contempla las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad. Su apartado d) dispone que el administrador está obligado a: “Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”.
Los ponentes señalaron que la ubicación sistemática de este precepto (no incluido en el artículo 225 LSC) parece indicar que la naturaleza del criterio principio de independencia de criterio es distinta a la del deber de diligencia.
Una primera cuestión es si el apartado d) del artículo 228 LSC es una mera reiteración de otros deberes, que no añade novedades, dada la falta de precedente histórico en nuestro país al respecto (se importa en alguna medida la noción de independent mind del derecho anglosajón). La respuesta ha de ser negativa: en las sociedades cotizadas, además de los derechos de los accionistas, hay otros stakeholders, como proveedores, clientes y empleados. Así, el deber de independencia del artículo 228 d) LSC es uno de los elementos esenciales de los deberes, y, desde luego, mucho más que una simple norma admonitora o repetitiva.
El artículo 228 d) LSC establece una capa de responsabilidad individual y adicional a la solidaria del consejo de administración. El legislador ha separado el artículo 228 d) LSC de aquellos que regulan los conflictos de interés, por lo que parece que se refiere a un perímetro de sesgos distinto al ámbito estricto de tales conflictos. Así, parece que se quiere tipificar un deber nuevo y autónomo, que podría haber dado lugar a un artículo 228 bis. En consecuencia, es evidente que es un deber imperativo que afecta uti singuli a cada consejero como titular de una función y sujeto de una responsabilidad personal, inderogable e intransferible, y que puede ser objeto de sanción en caso de incumplimiento.
La independencia engloba a todos los consejeros, no solo a los independientes. El artículo 228 d) LSC arroja la idea de que el consejero tiene que reunir requisitos permanentes revisables de idoneidad, como ya es norma legal en los consejeros de las entidades de crédito, idoneidad que debe controlarse en tres momentos:
- En la propuesta de nombramiento por parte de la comisión de nombramientos y retribuciones. La responsabilidad no debe diluirse como consecuencia de la consulta a auditores, headhunters u otros asesores.
- Durante el plazo en el que ostenten su cargo, sin que, como indica el artículo 529 undecies LSC, dicho plazo pueda exceder de cuatro años, susceptible de prórroga. La independencia se verifica mediante la evaluación del desempeño con un cuestionario de asistencia, mantenimiento de la cualificación, etc., si bien sería deseable que cuestiones relevantes como el posicionamiento o los votos en contra emitidos, las abstenciones o las iniciativas planteadas. Las evaluaciones deben realizarse al mínimo con periodicidad anual y en todo caso en la propuesta de nombramiento o renovación del cargo.
- En el momento del cese. Esto determina que el consejero debe gozar de una cierta inmunidad ante un eventual cese anticipado. Por tanto, la decisión de cesar a un consejero tiene que estar motivada, lo que no queda claro en la LSC vigente. Adicionalmente, podría ser beneficioso extender la protección contractual del consejero delegado a todos los miembros del consejo de administración, para dejar claras las obligaciones, la eventual indemnización y el módulo de responsabilidad, como en el caso de los consejeros ejecutivos.
Resulta conveniente hacer dos matices:
- El supuesto de hecho se da con la infracción de deberes. El consejero que reciba instrucciones o “indicaciones” de un accionista o un tercero para su posicionamiento en una decisión del consejo no está automáticamente infringiendo el deber de independencia, sino que depende de la actitud del consejero y la posición final que adopte en el consejo. En materia de diligencia, la flexibilidad la introduce el artículo 225 LSC con el estándar de la diligencia que tendría “un ordenado empresario”, que se complementa con la atención a la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas que menciona el art. 225.1. En materia de lealtad y en concreto de independencia de criterio los estatutos sociales pueden contemplar sanciones especificas respetando siempre el umbral fijado por la ley.
- Muchas controversias podrían solucionarse mediante la acción de responsabilidad ejercitada de manera selectiva frente a una comisión en concreto, o frente al consejero delegado, o solo frente al presidente ejecutivo, siempre que se les pueda imputar la causación del daño, y sin que haya necesidad de ejercerla frente a todos y obligar a los administradores no infractores tengan que probar causas de exoneración o ejercitar acciones de regreso.
Todo lo anterior conduce a la reflexión de que la responsabilidad del consejo que el artículo 237 configura como responsabilidad solidaria, debe matizarse para adaptar la regla al modelo de organización y funcionamiento del Consejo. Lo dicho acerca de la acción de responsabilidad selectiva también podría aplicarse cuando los propios accionistas estén legitimados para ejercer la acción social, sin tener que pasar por la junta, como permite el artículo 239 LSC. En estos casos, los minoritarios están directamente legitimados para ejercer una acción que no es propia. Esto, empero, no significa que sean titulares de la acción (de hecho, nada impediría que la junta renuncie o transija, en su condición de verdadera titular).
El modelo tradicional de responsabilidad del artículo 237 LSC opera a partir de una presunción inicial: si el órgano de administración es colegiado, todos los miembros han participado en las decisiones que toman, por lo que todos deben ser responsables cuando el acuerdo ha resultado lesivo. Esta presunción va acompañada de la posible exoneración individual (con inversión de carga de la prueba) que sucede, por ejemplo, en los supuestos en que el administrador desconocía el acto o hizo constar en acta su oposición.
El modelo tradicional no se corresponde con el funcionamiento actual de los consejos de administración de sociedades cotizadas, que internamente se hace a través de comisiones especializadas con funciones legales expresas y diferenciadas. Siguiendo esta premisa, es factible pensar que el mal funcionamiento con resultado de lesión al interés social del órgano de administración podría derivar exclusivamente de la actuación de una comisión, lo que refuerza la tesis de la responsabilidad solidaria selectiva.
Terminada la intervención de los ponentes, tuvo lugar un coloquio en el que se escucharon intervenciones muy valiosas, siguiendo la tradición de Fide. Algunos asistentes plantearon el debate acerca de los altos directivos, alegando que no dejan de ser trabajadores con relación laboral (aunque sea especial) y dependencia. Por tanto, y por el propio texto del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, estos directivos tienen autonomía limitada y reciben instrucciones de la sociedad, lo que impide que tengan independencia de criterio y, por ende, de responsabilidad, al menos mientras sigan siendo altos directivos.
Como respuesta, otros juristas argumentaron que lo mismo podría decirse acerca de los consejeros ejecutivos (con la salvedad de que tienen relación mercantil), ya que no tendrían independencia respecto del órgano de administración (sí frente a terceros). Además, la base legal de la extensión de responsabilidad es la ausencia de consejero delegado, que considera al alto directivo como una suerte de sustituto.
La sesión del 23 de enero se complementará con otra que se celebra el martes 6 de febrero, y que supondrá la segunda parte del ciclo de sesiones, esta vez centrada en los consejeros de sociedades en situaciones especiales.
Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros
