El pasado 23 de octubre tuvo lugar la sesión de Fide titulada: “El gobierno de los grupos de sociedades, responsabilidad de administradores y conflictos de interés”, enmarcada en el Foro de los Retos de los Grupos de Sociedades. El ponente fue Javier García de Enterría, Catedrático de Derecho Mercantil y Consultant de Clifford Chance. Moderó la sesión José María Rojí Buqueras, Socio del Departamento Mercantil de CMS-Albiñana & Suárez de Lezo, árbitro y Consejero Académico de Fide.
La sesión tuvo como objetivo el análisis del régimen de responsabilidad y de conflicto de interés de los administradores dentro de los grupos de sociedades.
Con el fin de enfatizar la relevancia de la materia, en su introducción el ponente señaló la relevancia de los grupos en España: cerca del 80% de los ingresos del Impuesto sobre Sociedades provienen de grupos de sociedades y en torno a un tercio del comercio internacional son operaciones vinculadas. A pesar de esta relevancia, no tenemos en España un derecho sustantivo sobre grupos, a diferencia de lo que ocurre en materia tributaria o laboral, por ejemplo. En este sentido, hay un fuerte contraste entre la realidad económica -una parte muy sustancial de las sociedades se organizan a través de grupos- y la realidad de la regulación societaria -la mayoría de normas están pensadas para la sociedad independiente o “isla”-.
El ponente continuó señalando que, a pesar de las bondades generales de las operaciones vinculadas, estas pueden resultar particularmente idóneas para perseguir beneficios privados y llevar a cabo prácticas de tunneling, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la dominante impone a las filiales la realización de operaciones que no se habrían realizado en otro contexto o que, de hacerse, habrían tenido condiciones diferentes. Sirvan como ejemplos un contrato de suministro acordado a precios que no son de mercado o un contrato de servicios de gestión en el que la dominante cobra un elevado management fee a la filial. Por tanto, el problema radica en que las operaciones vinculadas suscitan muchas oportunidades para que la dominante se apropie de valor y tienden a ser difíciles de detectar por los socios minoritarios.
Por supuesto, lo mencionado no implica que los grupos sean intrínsecamente sospechosos, dado que sus ventajas son notorias: refuerzan las relaciones comerciales, contribuyen a la creación de economías de escala, favorecen la innovación tecnológica, ayudan a compartimentar los riesgos del negocio, etc. Esto dificulta el tratamiento jurídico, a lo que hay que añadir la diversidad estructural y económica de los grupos: en algunos hay escasa injerencia de la dominante, mientras que otros están totalmente integrados, con cash pooling y gestión centralizada.
Frente a lo que sucede en España, en el derecho comparado sí que puede encontrarse normativa societaria de grupos de sociedades. Esta regulación integra dos piezas distintas:
- Se relaja el deber de lealtad ordinario de los administradores de las filiales, puesto que se considera que prima el interés del grupo como superior y prevalente. De esta forma, se reconoce la facultad de los administradores de la sociedad dominante de impartir instrucciones vinculantes y de tomar decisiones que perjudiquen a la filial, siempre que ésta reciba una compensación adecuada.
- Se aplica la teoría de las ventajas compensatorias, que consiste en tratar de compensar los perjuicios causados a las filiales con otras ventajas o beneficios. Esta teoría, aun sin haberse positivizado, ha sido adoptada por el Tribunal Supremo español, como se comentará posteriormente. En el ámbito de la Unión Europea, varios grupos de expertos (e.g. el informe Winter sobre modernización del derecho societario en Europa) han pedido que se adopten normas que regulen el régimen de grupos. En España, la propuesta de Código de sociedades mercantiles de 2002 también establecía que, cuando una sociedad se integraba en un grupo, había que publicarlo en el BORME y, a partir de ahí, se aplicaba la teoría de las ventajas compensatorias. Algo parecido contemplaba el anteproyecto de propuesta de Código Mercantil de 2014.
En nuestro ordenamiento, el deber de lealtad de los administradores de filiales no se modula en casos de grupos de sociedades. Lo que produce más fricciones es el principio de independencia y la prohibición de las vinculaciones e instrucciones de terceros. Esta cuestión puede solventarse desde la teoría del mandato natural, afirmando que lo que se ordene al administrador de una filial no es imperativo y no puede alegarse obediencia debida (debería oponerse a algo que perjudique notablemente a la filial), pero puede obedecerse voluntariamente cuando se considere que beneficia al interés social. Esto explica que los administradores de la filial sigan teniendo responsabilidad: son una suerte de gatekeepers y podrían estar obligados a no cumplir algo muy lesivo para la filial, por lo que, si anteponen su fidelidad a la matriz, pueden quedar sujetos a responsabilidad.
En cuanto al artículo 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”), establece un régimen especial introducido con la Ley 5/2021, de 12 de abril, que busca favorecer a los grupos de sociedades aunque sin relajar el estándar material del deber de lealtad. Así, la aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el valor de la operación supere el 10% del activo total de la sociedad. En el resto de operaciones que celebre la sociedad con su dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, los administradores vinculados que representen a la sociedad dominante podrán votar, pero se invierte la carga de la prueba y, en caso de conflicto, son ellos -junto a la sociedad- los que tendrán que probar que el acuerdo en cuestión es conforme con el interés social. En sede de operaciones vinculadas de cotizadas el régimen es similar: el administrador debe abstenerse por regla general cuando incurra en conflicto de interés, pero se exceptúan las operaciones intragrupo.
Si se enjuicia de manera aislada una decisión del administrador de una filial (como otorgar una garantía en una financiación a la matriz sin contraprestación específica), esta puede parecer abusiva para la filial. Sin embargo, es posible que tal decisión sea diligente si se analiza desde una perspectiva más amplia (por ejemplo, si la matriz lleva años financiando a la filial). Por tanto, el test suele consistir en discernir si la decisión en cuestión habría sido adoptada por el administrador en el caso de que las sociedades no se integrasen en el mismo grupo. Además, hay que tener en cuenta que en las operaciones intragrupo no es aplicable la business judgement rule regulada en el artículo 226 bis LSC, toda vez que esta exige -entre otros requisitos- la ausencia de interés personal en el asunto objeto de decisión. Esta exclusión se prevé expresamente en el apartado segundo del citado artículo 226 bis LSC.
A continuación, se analizó la STS de 11 de diciembre de 2015 (caso Alphaspray), que sirve como modelo de la teoría de las ventajas compensatorias. Los hechos versan sobre una sociedad de pinturas industriales que operaba en el mercado francés. En un momento dado, un asesor recomendó a Alphaspray la constitución de una sociedad en Francia al considerar que era lo más beneficioso a efectos fiscales. Alphaspray traspasó la clientela a la -recién creada- sociedad francesa y, tras ello, sus resultados contables empeoraron notablemente, hasta el punto de sufrir pérdidas. En consecuencia, un socio minoritario externo (i.e. un socio de la sociedad española, pero no de la francesa) ejerció una acción de responsabilidad frente a los administradores de Alphaspray. El Tribunal Supremo confirmó la condena y alegó que se había puesto en riesgo la supervivencia de la sociedad y que el administrador debe velar en exclusiva por el interés de la sociedad. A continuación, se formula la teoría de las ventajas compensatorias, aunque se plantea la duda de qué se entiende por compensación adecuada: puede ser tanto previa como simultánea o posterior, debe superarse el test de balance de las ventajas facilitadas frente a las prestaciones realizadas, debe tener valor económico y ser específica, etc. Por contra, otras sentencias posteriores como la STS de 27 de junio de 2017 aplican un criterio diferente y consideran que la compensación no tiene por qué ser específica.
A continuación de la ponencia, tuvo lugar un debate de máximo nivel en el que se plantearon reflexiones de distinta índole. Así, se plantearon las ventajas e inconvenientes de que la matriz designe a una persona jurídica como administrador de la filial: por un lado, se facilita que la matriz dé instrucciones a su representante persona física. Ahora bien, surge el problema de la responsabilidad, dado que los socios externos tendrían vía directa para demandar a la sociedad dominante.
Por último, se señaló que todo apunta a que el artículo 231 bis LSC se aplica estrictamente en grupos por subordinación, como se desprende de su propia redacción y de la interpretación conjunta con los artículos 18 LSC y 42 del Código de Comercio. Es decir, el artículo no regula los grupos contractuales, por lo que no ha cristalizado la sugerencia de algunos proyectos de extender la definición de grupos a la dirección unitaria o la tendencia de otras áreas del Derecho, como el laboral, en cuya sede se utiliza el concepto de grupo patológico de empresas, que no coincide con el concepto del artículo 42 del Código de Comercio.
Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros González, Graduado en Uría Menéndez.
