El pasado 27 de febrero tuvo lugar la sesión de FIDE titulada El panorama jurídico del arte contemporáneo: riesgos, derechos y normativa. Intervinieron como ponentes Patricia Fernández Lorenzo, Doctora en Historia por la Universidad Complutense de Madrid y socia Of Counsel en el departamento de Derecho del Arte de Ramón y Cajal Abogados; Rafael Mateu de Ros, socio fundador de Ramón y Cajal Abogados, director del departamento de Derecho del Arte y Patrimonio Cultural del despacho y abogado del Estado en excedencia; y Diego Figueroa Rodríguez, Counsel de DLA Piper en Miami y Nueva York, vicepresidente del Comité de Derecho del Arte y del Patrimonio Cultural de la American Bar Association y miembro del Comité de Arte, Instituciones Culturales y Derecho del Patrimonio de la International Bar Association. Moderó la sesión Patricia Fernández Lorenzo.
La sesión tuvo por objeto analizar las obligaciones que tienen las partes en la compraventa de obras de arte, la fiscalidad y las estructuras del coleccionismo. El análisis se realizó desde una perspectiva de derecho comparado entre España y Estados Unidos.
En primer lugar, se estudió la diligencia debida de los vendedores (en particular, galerías de arte y casas de subastas) y de los compradores. Este aspecto adquiere especial relevancia puesto que, en numerosas ocasiones, con posterioridad a la compraventa surgen problemas relacionados con la autenticidad de la autoría y el origen (provenance) de la obra. De este modo, es importante conocer cuál es la diligencia debida que se espera de cada una de las partes de la transacción y cuáles son las garantías con las que cuentan ante posibles problemas que surjan con posterioridad.
Cuando nos encontremos ante una compraventa mercantil, es decir, cuando al menos una de las partes sea un profesional del mercado del arte, hay que distinguir dos posibles supuestos. Cuando la compraventa se realiza entre comerciantes del sector del arte, los requisitos de diligencia empatan. Sin embargo, cuando el vendedor es una casa de subastas, una galería de arte o un comerciante de arte, pero comprador un consumidor no profesional, la diligencia se sitúa fundamentalmente en el lado del profesional del mercado del arte. En estos supuestos es importante recordar que un gran coleccionista de arte es considerado consumidor no profesional.
En las compraventas mercantiles los compradores-consumidores cuentan con todas las garantías que recoge la normativa de consumidores. Sin embargo, cuando surge un problema de autenticidad o provenance, habrá que acudir al Código Civil o a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM). Así, la problemática suele girar en torno al concepto de error, dado que el comprador cree haber comprado una obra de un artista que, posteriormente, resulta no serlo. Lo más habitual es que, en estos supuestos, la jurisprudencia resuelva la controversia por la vía del vicio de consentimiento, cuyo plazo para reclamar es de cuatro años desde la consumación del contrato, es decir, desde que se entrega el precio y se recibe la obra. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido aplicando en ocasiones el principio de la actio nata en materia de compraventa de obras de arte. Con base en el mismo, el dies a quo de la acción del comprador de buena fe que conozca de la falsedad de la obra pasado el plazo de cuatro años comenzará cuando ese conocimiento haya llegado a su causa. Antes, en España, esta interpretación era muy excepcional, pero ahora se está extendiendo.
Asimismo, será relevante diferenciar entre compraventas privadas y aquellas que tienen lugar en un espacio abierto al público. Las primeras son compraventas entre particulares, por lo que el comprador verá más limitadas sus garantías frente al vendedor. Sin embargo, en las segundas, cuando la compraventa tiene lugar en galerías, casas de subastas o ferias, el comprador tendrá más reforzadas sus garantías y será de aplicación la LOCM.
En Estados Unidos, los requisitos de diligencia debida y las garantías posteriores a la compraventa varían de un Estado a otro. En Nueva York, por ejemplo, los comerciantes de arte tienen la obligación de garantizar la autenticidad de las obras. En cambio, en Florida no existe dicha garantía y los compradores solo contarán con la protección de la normativa de consumidores y del Código de Comercio Uniforme estadounidense.
A continuación, se analizó la fiscalidad del arte. En España, la entrada en vigor de la Directiva (UE) 2022/542 para la homogenización de los tipos de IVA en las cuestiones relativas al arte permite a los Estados elegir un tipo entre un 5% y un 25%. En la actualidad, la venta de obras de arte en galerías se grava con un 21%, pero cuando la venta es realizada directamente por el artista o sus herederos, se aplica un tipo del 10%. También existe el sistema REBU, por el cual los galeristas podrían aplicar el IVA sobre la diferencia entre el precio de adquisición y el precio de venta, es decir, sobre el margen de beneficio.
Desde el sector se pide que el tipo aplicado a las galerías se reduzca al 10%, siendo el mismo tipo que se aplica a las ventas realizadas por el propio artista. Así, se reivindica que se tenga en cuenta la singularidad del arte y de la cultura, como sucede, por ejemplo, en Francia, donde se aplica un tipo de IVA en materia de arte diferente del que se aplica al resto de bienes de consumo. Sin embargo, en Estados Unidos ocurre algo similar a lo que sucede en España, donde no existe un tipo específico para los bienes artísticos o culturales.
Para cerrar el capítulo sobre fiscalidad se analizaron las desgravaciones al mecenazgo que se aplican en Estados Unidos. Aunque el impuesto de sucesiones es alto, se han promovido las donaciones en vida o incluso mortis causa a museos e instituciones sin fines de lucro mediante desgravaciones al mecenazgo.
La sesión finalizó con un análisis de las posibles estructuras del coleccionismo, con el objetivo de proteger esos bienes respecto del resto del patrimonio. Las fórmulas de protección que se plantearon fueron la creación de (i) fundaciones, (ii) pactos entre familiares, (iii) cláusulas testamentarias y (iv) sociedades mercantiles. Sin embargo, ninguna de estas estructuras es infalible y el desiderátum sería la creación de un nuevo tipo de fundación más flexible o la configuración de un coleccionismo no fundacional protegido legalmente.
Resumen elaborado para FIDE por Cristina Bacigalupo Ribera, graduada en Derecho y Administración de Empresas por la Universidad Carlos III de Madrid y alumna del Máster Universitario en Acceso a las Profesiones de Abogacía y Procura y del Diploma de Especialización en Derecho del Mercado del Arte de dicha universidad.
