Cuando pensamos en la profesión del abogado, una de las primeras ideas que se nos viene inmediatamente a la cabeza es la del secreto profesional.
Más allá de los tópicos habituales en las películas norteamericanas, lo cierto es que el secreto profesional es una pieza clave para el funcionamiento de la justicia, al garantizar que cualquier persona pueda consultar libremente a su abogado con la certeza de que el contenido de sus comunicaciones quedará protegido frente a cualquier injerencia de las autoridades, en términos análogos al secreto de confesión.
Una importante cuestión que se plantea es si el secreto profesional también es predicable cuando es una empresa la que consulta a su abogado in-house. Ello porque, en muchas jurisdicciones, los abogados de empresa están sujetos a estrictos requisitos de independencia impuestos por la legislación nacional y/o por códigos deontológicos profesionales.
En el ámbito europeo, la respuesta del Tribunal de Justicia ha sido negativa en el pasado: Los abogados de empresa quedan excluidos de la protección del secreto profesional por su falta de independencia dada la existencia de una relación laboral.
La jurisprudencia europea encuentra sus raíces en el derecho de la competencia, un ámbito donde la Comisión gozó desde muy temprano de amplios poderes de ejecución, cuyo alcance fue pronto cuestionado. El precedente clave es la sentencia AM&S, confirmada casi treinta años después en Akzo. La negativa a extender el secreto profesional a los abogados de empresa se apoyó en el entonces escaso reconocimiento de este derecho en la mayoría de los Estados miembros.
Sin embargo, la sentencia Akzo provocó reacciones casi inmediatas de los Tribunales Supremos en Holanda y en Bélgica, que confirmaron que los abogados de empresa sí podían acogerse al secreto profesional en sus procedimientos de competencia nacionales, circunstancia muy relevante habida cuenta de que los hechos que dieron lugar al caso Akzo sucedieron precisamente en Holanda.
Transcurridos quince años desde la sentencia Akzo, el contexto que analizó el Tribunal de Justicia ha cambiado de forma significativa.
En la actualidad, un número considerable de países de la UE reconoce el secreto profesional de los abogados internos, sometiéndolos a una obligación de independencia. De hecho, si a fecha de hoy se tratara de adoptar una normativa europea limitando el secreto profesional a los abogados internos, si los Estados miembros fueran congruentes no se alcanzarían las necesarias mayorías en el seno del Consejo.
El criterio de «independencia» también ha sido objeto de revisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en ámbitos diferentes al derecho de la competencia, evolucionando hacia un enfoque basado en la existencia de vínculos con un efecto «manifiestamente perjudicial» sobre la capacidad de un abogado para defender a su cliente. El TJUE ha llegado a reconocer la existencia de independencia en situaciones materialmente análogas a una relación laboral.
La Comisión Europea se encuentra actualmente revisando sus procedimientos de competencia (Reglamento 1/2003) e inevitablemente, la cuestión se ha vuelto a reabrir, si es que alguna vez se cerró.
Por otra parte, muchas autoridades de competencia tienden a importar los estándares europeos de forma automática a sus procedimientos nacionales sin plantearse si deben quedar sometidas a normas nacionales más estrictas. Esto ha sucedido, por ejemplo, en Polonia, donde los tribunales nacionales están dando la razón a las empresas que invocan el secreto profesional de sus abogados frente a la autoridad de competencia sobre la base de sus normas internas.
La Comisión Europea ha decidido dar respuesta a esta cuestión de una forma bastante inusual, publicando un Policy Brief a finales del año pasado en el que continúa defendiendo que Akzo es una regla inamovible: «por su propia naturaleza» una relación laboral excluye el requisito de la plena independencia.
La falta de alineación entre los distintos actores sigue siendo evidente, como muestra el paso histórico dado por Francia a finales de febrero de este año aprobando una ley que reconoce el secreto profesional de los abogados de empresa.
En España, el debate sobre la cuestión parecería que quedó definitivamente zanjado tras la aprobación del nuevo Estatuto General de la Abogacía (EGAE) mediante Real Decreto 135/2022, y la introducción en su artículo 39 de la obligación de independencia y el secreto profesional de los abogados de empresa.
Los casos ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) no han tardado en plantearse. Destaca el caso Renfe, en el que la CNMC ha afirmado con rotundidad que la jurisprudencia Akzo sigue siendo de aplicación, sin que las recientes reformas, incluido el EGAE, hayan modificado esta posición. Este pronunciamiento ha sido duramente criticado y se encuentra pendiente de recurso ante la Audiencia Nacional.
La cuestión de fondo es si el TJUE respondería hoy del mismo modo a esta cuestión. Y la respuesta podría no estar lejos: el Tribunal Constitucional belga ha planteado la cuestión en el marco de la Directiva Whistleblowing. No debemos olvidar que el secreto profesional también opera fuera de los límites del derecho de la competencia y debe abordarse de manera holística, con independencia del ámbito jurídico de que se trate. Además, la caja de Pandora podría reabrirse también con futuras cuestiones prejudiciales de otros tribunales nacionales, en particular de países como España o Polonia.
El dilema es delicado, nos movemos en un ámbito no armonizado, donde los Estados miembros pueden establecer niveles de protección más elevados. Y difícilmente puede invocarse la necesidad de salvaguardar la efectividad del Derecho de la competencia, especialmente cuando no se ha identificado problema alguno en aquellos Estados que reconocen el secreto profesional de los abogados de empresa desde hace años.
Hoy más que nunca resulta necesaria una respuesta clara del TJUE que garantice la seguridad jurídica y la igualdad entre abogados internos y externos en la protección del derecho de defensa de sus clientes.
Belén Irissarry Robina
Counsel especializada en Derecho de la Competencia en Clifford Chance.
Artículo publicado originalmente en el Blog de Fide en El Confidencial
