El pasado 30 de enero tuvo lugar la celebración de la sesión “Grupo de sociedades y contratación pública”, moderada por José María Rojí, Socio del Departamento Mercantil en Cms-Albiñana & Suárez de Lezo, y con la participación de Rosa Mª Vidal, Socia Directora de Broseta Abogados.
La sesión tuvo por objeto profundizar sobre diversos aspectos en relación con la participación de empresas pertenecientes a un mismo grupo societario en los procedimientos de licitación pública. Y ello a la luz de las disposiciones normativas vigentes, así como de los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales recaídos en la materia.
En este sentido, la sesión se desarrolló en base a diferentes cuestiones que fueron tratadas en cuatro bloques, comprendiendo las diferentes vicisitudes que pueden producirse desde la propia preparación y presentación de ofertas hasta aquellas más propias de la fase de ejecución del contrato.
Así las cosas, en el primer bloque se abordó especialmente el estado de la cuestión sobre la posibilidad de participación de empresas de un grupo en un mismo procedimiento de contratación. Se puso de manifiesto como dicha cuestión ha sido objeto de debate en atención al principio de proposición única consagrado en el artículo 139.3 de la LCSP[1], por el que se dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición ni tampoco suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. De esta manera se evidenció como la actual legislación y los diferentes pronunciamientos dictados, fundamentalmente, por el TJUE, han avalado la posibilidad de participación sin que ello suponga la inobservancia de dicho principio.
Ahora bien, esa posibilidad de participación encuentra restricciones para evitar fraudes que vulneren los principios más elementales de la contratación pública como son la garantía de la libre concurrencia, el respeto al principio de igualdad de trato y la no discriminación.
Por lo tanto y, en primer lugar, debe determinarse si estamos ante un grupo de empresas, siendo en este punto destacable la STS de 22 de noviembre de 2022, núm. 798/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4343) en la que el Alto Tribunal se pronuncia sobre el concepto de «grupo de sociedades» a los efectos del artículo 86 del RLCAP de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 42 del CC.
Una vez ello, si bien no se admite la inadmisión o exclusión automática de las ofertas en tales supuestos, la normativa impone a los órganos de contratación la obligación de adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier perturbación de la competencia, y con ello, garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los participantes.
Es decir, los órganos de contratación deben velar por que las ofertas que sean formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo sean autónomas e independientes, debiendo así realizar las comprobaciones necesarias. Y en caso de que tales requisitos no se cumplan, el órgano de contratación deberá excluir a ambas ofertas, pudiendo acreditar tales extremos mediante pruebas e indicios, siempre y cuando estos sean objetivos. A tal efecto, durante la sesión se aludió a la Guía sobre contratación pública y Competencia de 2021 elaborada por la CNMC en la que dicho órgano evidenció alguno de estos indicios como son, entre otras, la utilización de idéntica tipografía o papelería idéntica, que las ofertas se envíen desde una misma dirección de correo o número de fax o dirección de mail o cuando se aprecia el mismo error en ofertas distintas.
En el segundo bloque se analizó cómo las empresas deben y pueden colmar los requisitos de solvencia exigidos para participar en los concursos públicos. Y es que, como es conocido, las personas que quieran contratar con las Administraciones Públicas deben acreditar que disponen de la solvencia económica y financiera, técnica y profesional requerida.
Así, fue objeto de debate las diferentes fórmulas que la normativa prevé para ello, especialmente, en relación con las empresas pertenecientes a un grupo de empresas. Y entre ellas, se destacó lo previsto en el artículo 75 de la LCSP[2] que dispone la posibilidad de que las empresas se hagan valer de la solvencia por medios externos se destacó la posibilidad de que los licitadores puedan basarse en la solvencia y medios de otras entidades, con independencia de sus vínculos, y siempre y cuando dispongan efectivamente de ella y no estén incursas en la prohibición de contratar.
En este marco, se planteó diversos supuestos en los que empresas acuden a completar su solvencia mediante los medios de empresas del mismo grupo, debatiéndose, por ejemplo, si la utilización de los medios que pertenecen a la filial por parte de la entidad matriz cuando ésta es la entidad contratante necesita ser declarada y autorizada. Y así se puso de manifiesto que, sin perjuicio de estar al caso concreto, en dicho supuesto cabe considerar que no estamos ante un supuesto de solvencia por medios externos o, incluso, de subcontratación pues se considera que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma; o al menos para considerar acreditada la disponibilidad de dichos medios. Así, puede hacerse referencia a la Resolución nº 167/2019, de 22 de febrero del TACRC[3], a la Resolución nº 995/ 2019, de 6 septiembre[4], del TACRC o a la Resolución 186/2017 de 21 de junio de 2017 del TACPCAM[5].
Asimismo, y en el bloque, se aludió a la posibilidad de hacer uso de la técnica de la subcontratación, como medio para ejecutar los contratos, si bien requiriéndose el cumplimiento de los requisitos legales exigidos.
El tercer bloque tuvo por finalidad debatir sobre la medida relativa a la prohibición de contratar. Conforme al artículo 65 de la LCSP es una condición de aptitud para contratar con las Administraciones Públicas no estar incursa en tal prohibición de acuerdo con el artículo 71 del mismo texto legal.
Pues bien, en relación con ello se discutió sobre la eventual extensión de dicha imposición a empresas de un mismo grupo. En este sentido, el artículo 71 de la LCSP establece que las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas. Ahora bien, dicho precepto, ni ningún otro de la normativa vigente establece regulación alguna sobre dicha posibilidad de extensión de tal medida a otras empresas de un mismo grupo.
A pesar de lo anterior, se resaltó como la doctrina administrativa viene contemplando la posible extensión en tanto que con ello se pretende sortear la pérdida de eficacia de la medida mediante la creación de nuevas estructuras dentro del mismo grupo que permitieran evadir la prohibición. Ahora bien, para su aplicación debe realizarse una interpretación restrictiva a fin de evitar la generación de una restricción injustificada de la libre competencia. Así pues, los órganos consultivos, especialmente, destacándose a estos efectos los pronunciamientos de la Junta Consultiva Cataluña, viene señalando que para acordar la extensión de la prohibición debe valorarse circunstancias como la identidad de objeto social, de los recursos personales y materiales, del órgano de administración, de los accionistas directos e indirectos o la fecha de constitución o incorporación al grupo de la nueva sociedad.
El cuarto y último bloque tuvo por fin analizar las cuestiones relativas a restructuración empresarial y como ello afecta al marco de los contratos públicos. A propósito de estas situaciones, se debatió sobre el marco jurídico en materia de contratación administrativa, y especialmente, sobre si es necesario autorización por parte del órgano de contratación si en dichos procesos se involucran a empresas que tiene la condición de contratistas.
Pues bien, en este sentido, la normativa administrativa distingue entre dos figuras diferentes: la sucesión en la persona del contratista y la cesión del contrato, en donde puede observarse una importante evolución normativa, fruto del posicionamiento que por la doctrina administrativa se ha venido consolidando.
Así, el artículo 98 de la LCSP dispone que “en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.” Y en estos casos, la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido.
Frente a ello, el artículo 214 de la LCSP regula la cesión del contrato, en tanto modificación subjetiva de los contratos. Y conforme el mismo, cuando los pliegos lo prevean, aquellas operaciones en la que se produzca un cambio de control sobre el contratista, esa cesión de participaciones deba ser equiparada a una cesión contractual. En estos supuestos, será necesaria la autorización por parte del órgano de contratación.
Un elemento, por lo tanto, esencial es la determinación de si existe un cambio de control, tal y como ha venido siendo exigido por los diferentes órganos consultivos y, muy pronto por el propio Consejo de Estado en diversos dictámenes. Así, en el Dictamen del Consejo de Estado 3375/2001 se vino a equiparar la transmisión de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad concesionaria de obras públicas a una cesión del contrato y, por lo tanto, se entiende que, como la cesión, la transmisión de la totalidad de las acciones se ha de someter a autorización del órgano de contratación[6]. En similares términos, puede aludirse al Dictamen nº 221/12 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid de 18 de abril de 2012[7] en donde se concluye que la transmisión de participaciones sociales a quien ya era el socio mayoritario no es equiparable a una cesión de contrato. Es decir, que en la medida en que no se produjo una alteración relevante de la propiedad de la sociedad, no se produjo una situación equiparable a una cesión de contrato. Así pues, a sensu contrario, del mismo cabe inferir que, en línea con lo sostenido por el Consejo de Estado, el cambio de control en la sociedad contratista sería equiparable a una cesión del contrato.
Ahora bien, la actual LCSP sigue sin pronunciarse qué ocurre cuando la transmisión no es de las participaciones de la sociedad contratista, sino de una “holding” que se encuentra en un nivel superior de la contratista. Resulta razonable que estas situaciones permanezcan fuera del ámbito de supervisión administrativa si tenemos en consideración dos aspectos claves. En primer lugar, la falta de requisitos informativos iniciales, esto es, dado que, durante el proceso de adjudicación, la Administración no exige datos sobre los beneficiarios finales de las sociedades licitantes, carece de base jurídica para reclamar interés en modificaciones posteriores en dichos titulares. En segundo lugar, por la estabilidad de la solvencia contractual, esto es, se entiende que un cambio en el control accionarial de matrices o holdings no altera las condiciones subjetivas (capacidad técnica, económica o profesional) de la sociedad concesionaria, siendo que estas cualidades, evaluadas durante la licitación, permanecen invariables, aunque varíe la estructura accionarial de sus sociedades matrices.
En definitiva, y según se concluyó al final de la sesión, el marco normativo actual proporciona las bases necesarias para una contratación pública transparente y competitiva, aunque requiere una constante actualización y adaptación a las nuevas realidades empresariales y a la evolución de las estructuras societarias, siempre bajo el prisma de los principios fundamentales de la contratación pública: igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia.
Resumen elaborado por Gil Manuel Perea, Abogado del Área de Derecho Público en Broseta Abogados.
[1] Artículo 139.3 LCSP: “3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.”
[2] Artículo 75 de la LCSP: “1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. (…)”
[3] Resolución nº 167/2019, de 22 de febrero del TACRC: “En efecto, si bien la otra mercantil con la que completa su solvencia es efectivamente una persona jurídica distinta, no cabe desconocer que el hecho de que la recurrente sea titular del 100% de su capital determina la existencia de un control total sobre la misma y, en consecuencia, una única voluntad social. Esto constituye fundamento para la tesis de que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma; o al menos para considerar acreditada la disponibilidad de dichos medios. Puede encontrarse un paralelismo en la regulación de los medios propios personificados en la LCSP, cuyo artículo 32.2.a) exige, como requisito para considerar a una entidad medio propio de un poder adjudicador, que este último ejerza sobre aquélla un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios: es este control lo que (junto a otros requisitos) determina que una entidad sea considerada medio propio de otra. Asimismo, cabe referirse a la regulación de la clasificación. Si bien el artículo 75 de la LCSP, al regular la solvencia, no tiene en cuenta específicamente la situación de los grupos empresariales, sí lo hace el artículo 79, relativo a la clasificación, que establece un régimen específico para las entidades pertenecientes a grupos, el cual permite a efectos de apreciar la solvencia de una de ellas, tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre que se acredite que tendrá efectivamente a su disposición los medios de aquéllas para la ejecución de los contratos durante los plazos de vigencia de dicha clasificación que determina el artículo 82.2 de la LCSP, lo que es evidente e innegable en el caso de que la licitadora sea la dominante. Por todo ello, debe considerarse que los medios de la filial participada al 100% no son verdaderamente externos de la entidad licitadora sino propios de la misma. Desde esta perspectiva, no habría error en el DEUC y la recurrente no lo estaría modificando en el trámite del art. 150.2 LCSP. Pero aun en el caso de considerarse que hay error, con los antecedentes expuestos, es claro que sería un error excusable y por ello subsanable. (…)”.
[4] Resolución nº 995/ 2019, de 6 septiembre: “En el caso concreto de la resolución 167/2019, se da la circunstancia de que, si bien la recurrente había declarado también no acudir a la integración de su solvencia por medios externos y no formar parte de un grupo de empresas, lo hizo porque, al ser titular del 100% del capital, entendió que no integraba su solvencia por medios externos y demostró que, efectivamente, era titular del 100% del capital de la sociedad participada, por lo que este Tribunal estimó el recurso y admitió la subsanación por entender que los medios de una sociedad participada al 100% no son realmente externos y que el error padecido en el DEUC era subsanable sin que se pudiera alegar la inmodificabilidad de la oferta porque, en realidad, el DEUC no es propiamente parte de la oferta sino un medio de simplificar la tramitación, circunstancias bien diferentes a las del presente recurso. (…)”
[5] Resolución 186/2017 de 21 de junio de 2017 del TACPCAM: “Comprueba el Tribunal, como hemos indicado más arriba, que es con posterioridad a la valoración de la oferta y con vista a justificar la baja incursa en presunción de temeridad cuando fue requerida Valoriza para justificar además de la viabilidad económica de su propuesta, la vinculación entre Valoriza Facilities, S.A.U. y Valoriza CEE, en cuyo cumplimiento el 1 de marzo de 2017 aporta determinada documentación para acreditar lo requerido, en concreto aporta la escritura de constitución y los estatutos del CEE, y explica que Valoriza CEE, S.L. es una sociedad filial de Valoriza Facilities, S.A. que es titular del 100% de sus participaciones en total 3000, con un valor de 3.000 euros, según escritura de constitución. (…) De esta forma se considera que existe la vinculación necesaria cuando una empresa ostente control sobre otra lo que se presumirá mediante una serie de indicadores, lo que exige un examen al caso concreto. En el presente caso Valoriza CEE es constituida por Valoriza Facilities, que suscribe el 100% del capital y de las participaciones sociales en que está dividido, – que llevan aparejado el derecho de voto conforme al artículo 93 de la LSC,- nombrando en el acto de constitución un administrador único persona jurídica que es la propia Valoriza Facilities, además corresponde al socio único (según el 148 de sus estatutos) en este caso Valoriza Facilities ejercer las funciones de la Junta General, entre otras impartir instrucciones al órgano de administración.”
[6] Dictamen del Consejo de Estado 3375/2001: “A juicio del Consejo de Estado, la importancia de la identidad del concesionario no resulta una cuestión menor. A la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión y las condiciones en que construye, conserva y explota la obra pública. Ello se evidencia en el caso de las concesiones de obras públicas en que la legislación general de contratos de las Administraciones Públicas permite la transferencia de la concesión siempre «que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión» (artículo 114 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Sobre la base de que a la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión, el Consejo de Estado considera oportuno señalar que, en el desempeño de su función consultiva, ha entendido que «la transferencia de la titularidad de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisión de la concesión» (dictamen núm. 998/94, de 23 de junio de 1994). Parece evidente que en tal caso no se produce una alteración de la titularidad formal, pero sí de los accionistas o partícipes y, por ende, de los últimos propietarios. Como se ha puesto de manifiesto tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, el denominado mito de la personalidad jurídica no puede servir ni para justificar situaciones legalmente fraudulentas ni para desvirtuar la esencia de la institución. Es preciso, traspasando los conceptos abstractos y las formas jurídicas, investigar el fondo de las situaciones. En tal caso, el Consejo de Estado proclamó en el mencionado dictamen que «(…) la transferencia de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la sustitución del concesionario, pues la sociedad es simple reflejo de la actuación, intereses y solvencia de quienes son sus socios; se da una transmisión real de la condición de concesionario; de ahí que deba considerarse que tal supuesto precisa de la autorización administrativa establecida para tal caso, pues la Administración necesita saber en cada momento quién es el concesionario real y cuáles son sus garantías (…)». Es claro, por tanto, que los casos de transferencia de la titularidad de todas o parte de las acciones representativas del capital social de una sociedad se equiparan a los de transmisión de la concesión, cualquiera que sea el porcentaje efectivamente transmitido, siempre que suponga una alteración del control efectivo de la sociedad concesionaria.»
[7] Dictamen nº 221/12 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid de 18 de abril de 2012: “Al entender el Ayuntamiento contratante que la empresa adjudicataria ha procedido a la cesión del contrato a la entidad B sin autorización previa y expresa de la Administración, lo que se califica en el mentado acuerdo como un incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato”.
Se menciona como causa de resolución contractual la cesión de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato sin autorización del Ayuntamiento. En relación con el artículo 209 de la LCSP el presente Dictamen señala: “Del contenido del artículo que acabamos de citar, resulta claro que para que pueda hablarse en puridad de cesión del contrato, se hace precisa la presencia de Como consecuencia un tercero, pues el precepto citado señala literalmente: “Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero…”. Por tanto lo esencial para apreciar que se ha producido una novación subjetiva del contrato sin autorización, es determinar si podemos hablar en este caso de la existencia de un tercero, término que la Real Academia de la Lengua Española define en una de sus múltiples acepciones como “persona que no es ninguna de dos o más de quienes se trata o que intervienen en un negocio de cualquier género”, lo que trasladado al caso que nos ocupa significa que la ejecución del contrato se lleve a cabo por una persona jurídica distinta de la adjudicataria. […] debemos deducir que la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales de la empresa adjudicataria por la otra sociedad es lo que la Administración consultante califica como cesión del contrato. Ahora bien, no podemos estar de acuerdo con esa calificación, puesto que la adquisición de participaciones societarias no altera la consideración de las empresas implicadas como entidades autónomas y separadas, no afecta a la existencia ni personalidad jurídica de la sociedad adjudicataria del contrato, ni implica en consecuencia hablar de un tercero en las relaciones Administración contratante y empresa adjudicataria, y consecuentemente nos impide considerar la existencia de la pretendida cesión del contrato administrativo. En este sentido cabe señalar que las sociedades mercantiles constituyen una persona distinta de los socios, de manera que no pueden confundirse las cualidades de los socios con ésta. […] Tribunal Supremo (así STS de 23 de febrero de 1998): es que las cualidades tenidas en cuenta, como esenciales, para participar y obtener los beneficios de un concurso han de concurrir en quién resulte adjudicatario, sea persona física o jurídica. […]Ello no quiere decir que esos socios no hubiesen podido concurrir al mencionado concurso, junto a la Sociedad Anónima adjudicataria”. […] que la empresa B era ya el partícipe mayoritario de la sociedad contratista cuando se adjudicó el contrato, de ahí que la adquisición por la misma de la totalidad de las participaciones no revele una alteración relevante de la propiedad de la empresa. […] que tras la transmisión de las participaciones sociales a quien ya era el socio mayoritario, […]no apreciándose la existencia de un tercero exigida por el citado precepto legal”.
