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La obligatoriedad de acudir a la sesión informativa de mediación. Una perspectiva comparada

"El pasado 4 de febrero Fide celebró una sesión online para abordar diferentes cuestiones sobre mediación."
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Participaron como ponentes Francisco Alarcón, Fundador, actual Director y Mediador del Centro de Mediación Empresarial, Guayaquil, Jesús Almoguera, Abogado en J. Almoguera Abogados. Miembro del Consejo Académico de Fide, Manuel Díaz Baños, Abogado de Cuatrecasas. Mediador y Secretario General del Centro de Mediación Fide (CMF) y Carlos Porcel, Socio de PSR Asesores Empresariales. Mediador. Autor del libro Casos de Mediación. Práctica y Comentarios. Moderó la sesión Mariví Rodríguez, Mediadora empresarial, fundadora de Compromiso de Mediación, Mediadora de CMF y Gerente de la Asociación para el Ejercicio de la Mediación y el Arbitraje, ASEMARB.

Durante la sesión se comentó el tratamiento que el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (APL) da a la mediación y a otros métodos adecuados de solución de conflictos como un requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de demandas ante el orden jurisdiccional civil. Asimismo, de la mano del análisis de la STS 434/2020, de 15 julio de 2020, se reflexionó sobre el alcance, obligatoriedad y efectos de los pactos internos de sometimiento a mediación. Por último, se debatió sobre la conveniencia, ventajas e inconvenientes que plantea el modelo basado en instaurar una sesión inicial de mediación obligatoria, conociendo la experiencia acumulada en países latinoamericanos y en otros entornos como Italia y Reino Unido. Por último se analizó el papel que juegan los centros de mediación para el fomento de una mediación con transparencia, seguridad y confianza para los sujetos involucradostías.

A continuación recogemos un resumen ejecutivo de las ideas expuestas por los ponentes:

  • Manuel Díaz realizó inicialmente un recorrido por el APL en lo que a la mediación se refiere, comentando el ánimo de la norma de incentivar la gestión y solución de los conflictos a través del acuerdo y así evitar la excesiva litigiosidad. Para ello el APL incluye medidas de difusión y promoción de la mediación como es el requisito de procedibilidad: para que sea admisible una demanda en el orden civil acúdase habrá de acudir previamente a métodos adecuados de solución de conflictos. Además, el APL prevé una flexibilización del principio de vencimiento objetivo para la imposición de costas.
  • Jesús Almoguera también celebró el APL como una medida para 1) flexibilizar los procedimientos judiciales, liberando el proceso de corsés excesivamente formalistas (asemejándolo al procedimiento arbitral), dando a los jueces mayor libertad en la conducción del proceso y teniendo menos contemplaciones ante la mala fe procesal y el “abuso del servicio público de justicia” (vid., p. ej. la sentencia del JPI núm. 52 de Barcelona del 26.1.15) y 2) para acabar de desterrar el prejuicio anti arbitral; como ha dicho el Tribunal Constitucional, el arbitraje tiene una función pacificadora y los Tribunales Superiores de Justicia deben permitir que la cumpla evitando expandir los límites de la acción de nulidad más allá de lo previsto en la Ley de Arbitraje.

A continuación, analizó las SSTS 15 de julio de 2020 (Club de Leones) y 17 de diciembre de 2019 (Coalición Canaria) aportando estas conclusiones: 1) “para evitar el consumo de tiempo y dinero que inevitablemente supone acudir a la vía judicial y para evitar, en lo posible, que los problemas internos de la asociación trasciendan al exterior” los estatutos de una asociación o de una sociedad pueden establecer la obligación de acudir a un procedimiento interno de resolución de disputas antes de interponer una demanda. 2) Este procedimiento no debe suponer, por su complejidad o su duración, un obstáculo excesivo a la efectividad de la tutela judicial (o arbitral) 3) El incumplimiento de este paso previo puede acarrear la expulsión del socio. 4) El procedimiento interno está sujeto en todo caso al control judicial (o arbitral).

Los MASCs son especialmente idóneos para resolver disputas relativas a pactos entre socios, protocolos familiares, bloqueos en los órganos de gobierno, operaciones vinculadas, conflictos de interés, etc. y separación y exclusión de socios (condiciones, procedimiento, consecuencias, etc.)

  • Carlos Porcel comentó la situación en México, en dondeno existe obligación de intentar la mediación antes de iniciar un juicio, ni tampoco los jueces pueden obligar a las partes a hacerlo. Existen dos formas de ir a mediación en caso que han llegado a juicio: 1) Si las partes solicitan intentar la mediación, el juez de la causa deberá de suspender el juicio hasta por dos meses. 2)  Si una vez iniciado el juicio el juez advirtiere que el asunto es susceptible de solucionarse a través de la mediación, exhortará a las partes a que acudan al procedimiento de mediación. En ningún momento los puede obligar. Asimismo, los jueces al admitir las demandas deberán de informar a las partes las características y ventajas de resolver su conflicto a través de la mediación. Esta disposición no ha tenido el efecto deseado porque los autos de admisión de demanda pocas veces son leídos por las partes en litigio, sino por sus abogados, quienes difícilmente le van a informar a su cliente de esta posibilidad, pues no podemos olvidar que su formación es principalmente adversarial.

También analizó el caso de Italia, en donde existen tres formas de ir a mediación:1) Por acuerdo de las partes en clausula compromisoria firmada en sus convenios o contratos. De 200,000 casos 20,000 ha llegado a mediación por este medio. 2) Porque el juez obligue a las partes ir a la mediación. De los 200,000 casos, solo 1,900 llegaron por este medio y 3) Como requisito preprocesal. Para poder presentar una demanda es obligatorio demostrar que se acudió a una sesión informativa de mediación. De los 200,000 casos, 180,000 llegaron por esta vía. De los cuales más de la mitad decidieron mediar y llegaron a un acuerdo.

  • Francisco Alarcón realizó un análisis comparado de ciertos países de Latinoamérica. Así,comentó la situación en Uruguay: en el Art.255 de su Constitución se indica que ¨No se podrá iniciar ningún pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la conciliación ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere la ley¨. Y el Art. 293 del Código General del Proceso: ¨Antes de iniciar cualquier proceso deberá pedirse audiencia para intentar la conciliación con el futuro demandado el que será citado en su domicilio (artículos 24 a 38 del Código Civil)”.

También se detuvo en el caso de Colombia, en donde la conciliación en algunos procesos es requisito de procedibilidad – no se puede acceder a justicia sin haber agotado la conciliación, en las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa. Perú y Argentina cuentan con un sistema parecido. En algunos países como Ecuador y Brasil, por ejemplo, ante cláusula de mediación los jueces deben inhibirse de conocer caso. En otros países, rige la mediación intra-procesal en juicios y arbitrajes

Terminó su exposición comentando cómo es la situación en Reino Unido, citando a Sir Anthony Clark, Presidente de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales (Master of the Rolls), 2008: “La Mediación y las ADR forman parte del proceso de procedimiento civil. No son simplemente auxiliares a los procedimientos judiciales, sino que forman parte de ellos.” En las Reglas de Procedimiento Civil (CPR), 1999 se indica el “objetivo supremo”: “manejar los casos de manera justa”, lo cual incluye: 1) ahorrar gastos excesivos y 2) actuar de manera proporcional. Tanto cortes como partes están obligadas a perseguir el “objetivo supremo” e intentar la mediación.

  • Por último, Manuel Díaz explicó cuál es el papel de los Centros de Mediación en la administración de un conflicto sometido a mediación: 1) facilita el inicio y la tramitación de un procedimiento de mediación en el que se preserven todas las garantías exigibles legalmente 2) Genera transparencia, seguridad y confianza a todos los operadores involucrados en el procedimiento de mediación: (i) transparencia en las normas reguladoras de la designación de la persona mediadora; (ii) transparencia en los costes de la mediación y (iii) transparencia en la normas reguladoras del procedimiento. Cerró su intervención comentando que el Centro de Mediación de FIDE es un centro tecnológico que cuenta con una plataforma para las celebraciones de mediaciones en remoto. Proporciona además que cada sujeto involucrado en el procedimiento de mediación, de manera individual, segura y confidencial, pueda disponer de una carpeta con archivos y recursos accesibles.

A continuación se generó un debate con los asistentes sobre las cuestiones comentadas.

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