El pasado 29 de mayo de 2024 Fide celebró la sesión sobre La posición del árbitro ante la insolvencia de una de las partes, en el marco del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional. Contamos con Miguel Virgós, Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Madrid y Árbitro Internacional en Virgós Arbitration, como ponente en la sesión que fue moderada por Francisco José Garcimartín, Catedrático de Derecho internacional privado, Universidad Autónoma de Madrid. Consultor de Linklaters. Consejero Académico de Fide y Co-director del Foro.
1. El punto de partida: antagonismo y efecto reflejo
El ponente inició su intervención con una introducción sobre la relación que existe entre el arbitraje y la insolvencia en el arbitraje internacional. Para ello, se sirvió de dos ideas: (i) el antagonismo de las políticas jurídicas seguidas en cada ámbito; y (ii) el efecto reflejo de la legislación concursal sobre el arbitraje.
El antagonismo se explica porque el arbitraje es el paradigma de la autonomía privada y de la descentralización. Las partes pueden elegir los árbitros, la institución administradora, la sede del arbitraje, el procedimiento a seguir y las normas que se aplicarán para resolver el fondo de su disputa. En cambio, la insolvencia representa el paradigma de la centralización y de la acción colectiva. Aquí vale la parábola del caladero comunal y la necesidad de establecer un marco de cooperación que evite el agotamiento de recursos. Por eso cambian las reglas de juego: se paralizan las ejecuciones individuales y se desactivan las cláusulas contractuales que sirven un propósito análogo, al tiempo que se impone un marco procedimental colectivo a deudor y acreedores.
Las normas españolas sobre arbitraje nada dicen sobre los efectos de un concurso (ni de un procedimiento de reestructuración preconcursal) sobre el arbitraje. En cambio, las normas sobre insolvencia sí que abordan algunos de estos efectos. Así, el Reglamento de Insolvencia (“RI”) dice que los efectos de la declaración de insolvencia sobre un arbitraje en curso los determina exclusivamente la ley de la sede del arbitraje. Con ello implícitamente dice que los efectos sobre un futuro arbitraje los determina la ley del concurso, que es la ley del país del COMI (centro de intereses principales, en su acrónimo en inglés) del deudor.
Sin embargo, el Reglamento también nos dice que la competencia del juez del COMI es una competencia “estrecha” que solo alcanza a la tramitación del procedimiento y a aquellas acciones que estén basadas en el Derecho concursal y se vinculen estrechamente al procedimiento concursal mismo (e.g. las acciones rescisorias concursales). Esto significa dos cosas muy importantes: primero, que sobre el resto de las acciones civiles y mercantiles (e.g. cumplimiento o incumplimiento del contrato) siguen siendo competentes los tribunales ordinarios competentes según el Reglamento de Bruselas; y, segundo, que las cláusulas de elección de foro sobre estas mismas materias siempre se respetan, aunque el deudor caiga en insolvencia. Los convenios arbitrales tienen una función equivalente a las cláusulas de elección de foro en el campo internacional: determinan el tribunal competente y eliminan el forum shopping. Aunque el Reglamento de Insolvencia no regule el arbitraje, materia que sigue siendo competencia de los legisladores nacionales, el ordenamiento jurídico debe ser coherente y si respeta las cláusulas de elección de foro (lo que incluye tribunal de un país que no es el país del juez el concurso), no hay ninguna razón para que no respete las cláusulas de arbitraje. A este mecanismo de proyección al arbitraje, basado en el principio de coherencia interna del ordenamiento, de una solución equivalente a la seguida por el Reglamento de Insolvencia es al que nos referimos bajo la idea del “efecto reflejo”.
Con esto en mente, y después de esta breve introducción, el ponente procedió a explicar el caso Elektrim v Vivendi (Syska (Elektrim SA) v Vivendi Universal SA and Ors [2009] EWCA Civ 677) y por qué fue correctamente decidido por los tribunales ingleses.
Seguidamente el ponente se extendió sobre el art. 140 del texto refundido de la Ley Concursal, explicando por qué el citado artículo, en su redacción actual, funciona mal para los casos internacionales, en los que su aplicación debe ser excepcional so pena de abrir las puertas al forum shopping institucional (i.e. por jueces y administradores concursales) y subvertir la seguridad jurídica que las cláusulas de arbitraje, como las de elección de foro, proporcionan al comercio internacional.
2. La particular posición del árbitro frente a la insolvencia de una de las partes
El ponente seguidamente explicó cómo la posición de un árbitro es distinta a la de un juez: el árbitro es un juez privado cuya autoridad se basa en la autonomía privada, que decide conforme a la ley elegida por las partes en el marco de un procedimiento muy flexible que se desarrolla en una sede neutral y normalmente sin un interés directo (= “desinteresada”) en el fondo del asunto. También explicó que la insolvencia de una parte es un hecho de la realidad, ante el cual el árbitro no puede cerrar los ojos e ignorarla.
El árbitro tiene entonces dos caminos. El primero es determinar los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el arbitraje aplicando las reglas propias del arbitraje internacional. En el caso español, aplicando las reglas que regulan la validez del convenio arbitral o la arbitrabilidad (art. 9.3 de la Ley de Arbitraje o “LA”) o la ley que rige el fondo (art. 34 LA). Sin embargo, el art. 9.3 LA adopta un principio de favorecimiento de la validez del convenio arbitral y de la arbitrabilidad (el convenio será válido y la materia arbitrable si lo es de acuerdo sea con las normas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, sea con las normas aplicables al fondo, sea conforme al Derecho español) que no atienden otras políticas legislativas, entre ellas la concursal. En cuanto al art.34 LA, las partes tienen libertad para elegir las normas jurídicas aplicables al fondo, que no tienen por qué tener ninguna vinculación con el contrato o relación en cuestión. De esta manera, la aplicación “sin más” de las reglas sobre arbitraje internacional de la LA pueden provocar consecuencias incoherentes en términos de política jurídica: permiten ignorar un hecho de la vida real, la insolvencia de una de las partes y la necesidad de imponer un marco de acción colectiva al deudor y a sus acreedores, tal y como nos enseña la parábola del caladero comunal. En este primer camino, restablecer el equilibrio de políticas legislativas requiere acudir al expediente de las normas de intervención o policía (overriding mandatory rules), considerando como tales a las reglas concursales Estado del COMI del deudor insolvente. Un expediente factible, pero de contornos poco definidos.
El segundo camino pasa por reconocer que la insolvencia forma parte del normal funcionamiento de los mercados y que todos los sistemas cuentan con instrumentos legales específicos para hacerle frente. Estos instrumentos mantienen silencio sobre su aplicación por los árbitros, pero nada impide que éstos las tomen en consideración, de la misma manera que los árbitros toman prestadas y aplican otras normas que no están (siguiendo con el ejemplo de España) en sus leyes de arbitraje, como las normas de la lex societatis en temas de representación de la persona jurídica. En este sentido, los árbitros, cuando lo consideren apropiado y siempre dando la oportunidad a las partes de opinar al respecto, pueden tomar prestadas o, como dice la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje, “estimar aplicables” las normas del Reglamento de Insolvencia de la UE o de la Ley Concursal para determinar los efectos del concurso sobre su arbitraje. Y ello por dos razones. La primera por convicción, pues no hay razón alguna que explique que el mismo contrato, con las mismas partes y la misma ley rectora pueda quedar o no afectado por la insolvencia del deudor, según las partes hayan elegido para resolver sus disputas un foro judicial o el arbitraje. La segunda, por necesidad, pues la tarea de un tribunal arbitral es pronunciar un laudo que sea válido (i.e., no anulable en su sede) y ejecutable en el país o países a tal efecto relevantes, el más importante de los cuales será normalmente el país del COMI del deudor insolvente.
3. Los distintos escenarios posibles
Seguidamente el ponente apuntó, de cara a la discusión, las posibles soluciones a seguir en los distintos escenarios con los que un árbitro puede encontrarse en la práctica.
- Arbitraje en España – insolvencia declarada en España: los árbitros no pueden ignorar el procedimiento concursal; el art. 140 LC es aplicable.
- Arbitraje en España – insolvencia dentro de la Unión Europea: el reconocimiento del procedimiento de insolvencia es automático. El arbitraje en curso sigue (art. 18 RI y art. 140 LC). Si el arbitraje aún no está en curso, se aplica la ley del país del COMI, pero en el marco de una competencia “estrecha” del juez del concurso, lo que justifica la continuada vigencia del convenio arbitral fuera de ese marco de vis atractiva concursus limitada. Vale aquí lo antes dicho sobre el efecto reflejo.
- Arbitraje en España – insolvencia declarada fuera de la Unión Europea: si el procedimiento de insolvencia ha sido reconocido en España, los árbitros no pueden ignorarlo. El arbitraje en curso sigue (art. 731 LC). Si el arbitraje aún no está en curso, la ley del país del COMI se aplica, pero en el marco de una competencia “estrecha” del juez del concurso, lo que justifica la continuada vigencia del convenio arbitral fuera de ese marco. Vale aquí lo dicho sobre el efecto reflejo. Si el concurso extranjero no ha sido reconocido en España, cabe un reconocimiento incidental, con efectos limitados al concreto arbitraje, por los árbitros (para comprobar que la apertura del procedimiento se produce en el país del COMI del deudor y que su reconocimiento no es contrario al orden público). Si España es una sede “desinteresada” (i.e. sin vinculación con el objeto de la disputa o las partes) los árbitros pueden seguir otra solución (por ejemplo, si los dos países interesados coinciden en una solución sobre los efectos del concurso sobre el arbitraje, aplicarla).
- Arbitraje fuera de la Unión Europea – insolvencia en España: El juez español aplicará el art.140 LC, pero sus efectos, caso de proceder excepcionalmente a la suspensión del convenio arbitral, dependerán del Derecho del país sede del arbitraje.
Después de esta útil categorización, el ponente concluyó su exposición y los asistentes formaron parte de una interesante ronda de preguntas y respuestas.
4. Cuestiones comentadas
Se plantearon cuestiones como:
- La obligación de emitir un laudo ejecutable y de preservar el interés del concurso.
- La integración de la lex arbitri y las normas concursales, así como hasta qué punto podría producirse esta integración.
- Los efectos del reconocimiento de un laudo en la jurisdicción en la que se lleva a cabo el concurso.
- La relación entre la petición de incumplimiento de contrato en un arbitraje y la acción rescisoria iniciada por un administrador concursal.
- La naturaleza del artículo 140 de la Ley Concursal española.
Resumen elaborado para la Fundación Fide por Bruno Grajales Ibarra
