Este texto recoge las principales cuestiones debatidas durante el evento celebrado en FIDE el día 1 de marzo de 2022 titulado “Responsabilidad de las plataformas de compartición de contenidos en línea: análisis jurídico de las peculiaridades de la transposición española del artículo 17 de la Directiva 790/2019 en el art. 73 del RDL 24/2021”. Lo expuesto a continuación no expresa la opinión individual de los ponentes, del moderador, ni de ninguno de los asistentes al evento que aportaron su punto de vista en el turno de debate. Tiene por objeto exponer de forma resumida algunos de los principales puntos de debate que se trataron.
– I –
Tras una larga y ardua tramitación, en abril de 2019 fue aprobada la Directiva 2019/790 que regula los derechos de autor en el mercado único digital. Uno de sus principales elementos, y de los que había dado lugar a mayor discusión durante la elaboración de la Directiva, es el nuevo régimen de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea.
Servicios como YouTube, TikTok o Twitch se nutren de los contenidos cargados por sus usuarios. Tradicionalmente, se les atribuía un rol de meros intermediarios que no eran responsables de lo que subían sus usuarios, salvo que llegaran a tener conocimiento real de una concreta infracción y no reaccionasen para neutralizarla.
La situación ha cambiado. La Directiva 2019/790 considera que estas plataformas realizan ellas mismas un acto de comunicación al público de los contenidos cargados por sus usuarios y tienen que obtener una licencia de manos de los titulares de derechos. Si no la obtienen, serán responsables por esos contenidos a menos que cumplan los siguientes requisitos: (a) hacer sus mayores esfuerzos por obtener una autorización de los titulares; (b) hacer, de acuerdo con estrictas normas sectoriales de diligencia profesional, sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y, en cualquier caso, (c) actuar de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y hacer sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra (b). Si se cumplen todas estas condiciones, no se puede hacer responsable al prestador del servicio de compartición de contenidos en línea si, pese a todo, el contenido queda residualmente en otro lugar de la plataforma o vuelve a aparecer cargado en ella.
Este es el modo en el que el legislador europeo ha articulado el equilibrio -siempre delicado- entre favorecer y reconocer la evolución de la sociedad en el entorno digital y el respeto a los derechos de propiedad intelectual. Se trata de lo que, en el ámbito de los servicios de internet, se llama un “puerto seguro”: el prestador del servicio queda exonerado de responsabilidad por la actividad que realicen sus usuarios -en este caso cargar contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual- a condición de que cumpla ciertos requisitos. Este nuevo puerto seguro, debe recordarse, solo se aplica a derechos de propiedad intelectual; si los usuarios de la plataforma cometen otra clase de infracciones (por ejemplo en materia de derecho al honor, derecho de imagen o publicidad) habrá que estar a la regulación general de la legislación sobre servicios de la sociedad de la información.
La Directiva ha sido transpuesta a Derecho español a través del artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre. El legislador español ha incorporado el régimen de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y ha reflejado el puerto seguro con los tres requisitos antes señalados como (a), (b) y (c).
Sin embargo, nuestro legislador no se ha limitado a incorporar el régimen de la Directiva, sino que ha añadido varias piezas que no están en el texto europeo. Dos de ellas fueron las debatidas en la sesión celebrada en FIDE el 1 de marzo de 2022.
– II –
“En relación a los contenidos en directo, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben inhabilitar el acceso a los mismos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión”.
La primera de ellas se refiere a los contenidos en directo, y consiste en especificar que este tipo de contenidos deben ser retirados, o su acceso inhabilitado, durante la retransmisión del evento en directo de que se trate. Parece que estamos ante una puntualización al tercer paso del puerto seguro, el identificado como (c) supra: cuando el prestador del servicio recibe una notificación suficientemente fundada del titular debe actuar con la celeridad bastante como para lograr que el contenido deje de retransmitirse en tiempo real. En teoría los titulares de derechos podrían señalar anticipadamente al prestador del servicio que va a tener lugar la emisión de un evento en directo, y pedirle que haga sus mayores esfuerzos para garantizar que no estará disponible ninguna retransmisión del mismo (segunda fase del puerto seguro, numerada como (b) supra). Sin embargo, por definición, los titulares no podrán facilitar al prestador del servicio la información pertinente y necesaria para ello hasta que dicho contenido sea emitido; ni tampoco se puede saber a priori si un usuario de la plataforma retransmitirá el contenido hasta el momento en que el evento tenga lugar.
La norma española tiene un alcance relativamente limitado. Aunque la redacción podría haber sido más afortunada, parece que se aplica únicamente a los casos en que un usuario de la plataforma “retransmita” un evento en vivo. La palabra retransmisión, en el ámbito de la propiedad intelectual tiene un significado preciso: se trata de la redifusión de una previa emisión o transmisión, actos estos que son típicamente realizados por organismos de radio y televisión. Es decir, el legislador español está pensando en que el usuario de una de estas plataformas retransmita una señal de radio o televisión referida a un evento en directo. Lo más frecuente, aunque no es el único caso imaginable, es que el contenido retransmitido sea un evento deportivo. El derecho subyacente sería, en principio, el del operador de radio o televisión que emite o transmite la señal primaria. Los organismos de radiodifusión tienen un derecho de propiedad intelectual sobre sus emisiones o transmisiones y pueden prohibir la retransmisión de las mismas.
Cabe el debate respecto a si las razones para poner coto a la retransmisión de eventos en directo [previamente emitidos o transmitidos por un organismo de radiodifusión] podrían aplicarse también a la transmisión de eventos en directo que el propio internauta esté captando en vivo a través de un dispositivo. Esa es sin duda una cuestión susceptible de ser abordada de lege ferenda, pero lo cierto es que la actual norma no contempla ese caso: se aplica solo a los actos de retransmisión y no a los directos que son generados por los propios usuarios del servicio.
En fin, cabe preguntarse si esta previsión es necesaria y añade una protección que no pudiera desprenderse ya de una correcta aplicación de los elementos que definen el puerto seguro, en particular, de la obligación de que la retirada o inhabilitación de acceso se haga de modo expeditivo tras recibir la notificación suficientemente fundada de los titulares.
– III –
“Sin perjuicio de lo anterior, los titulares de derechos podrán ejercer las acciones legales dirigidas a reestablecer el daño patrimonial, tales como la acción de enriquecimiento injusto, en el caso de que, aunque los proveedores de servicios hayan hecho sus mayores esfuerzos para eliminar el contenido no autorizado, éste continúe siendo explotado por ellos, causando un perjuicio significativo a los titulares de derechos”.
La segunda pieza añadida por el legislador español en materia de prestadores para compartir contenidos en línea se refiere a que, si a pesar de haber hecho sus mayores esfuerzos para eliminar un contenido no autorizado este continúa siendo explotado en su servicio y causa un perjuicio significativo a los titulares de derechos, estos podrán ejercer las acciones legales dirigidas a restablecer el daño patrimonial, tales como la acción de enriquecimiento injusto.
Es dudoso si esta segunda pieza está únicamente conectada con la previsión anterior de los contenidos en directo, o se proyecta en general sobre la actividad de los prestadores para compartir contenidos en línea.
Ciertamente, la norma española alude a acciones que aparentemente no serían acciones de responsabilidad, como la de enriquecimiento injusto, pero emplea términos (“daño patrimonial”, “perjuicios”) que son propios de la jerga en materia de responsabilidad por daños. Dado que, en el contexto de la Directiva y del Real Decreto-ley, los daños relevantes son los que proceden de la infracción de derechos de propiedad intelectual (pues esa es la única materia en la que se considera desde el principio que estas plataformas realizan ellas mismas un acto de comunicación al público de los contenidos cargados por sus usuarios), da la impresión de que el legislador español pretende asegurar la posibilidad de que el titular pueda reclamar el resarcimiento de daños incluso aunque el prestador del servicio haya hecho todo lo que se le exige para quedar bajo la cobertura del puerto seguro, como si este pudiera estar a la vez dentro y fuera de ese puerto seguro. Además, en materia de responsabilidad por infracciones a la propiedad intelectual, la normativa armonizada europea ya contempla que se pueda reclamar al infractor, como criterio o partida indemnizatoria, el lucro o beneficio que haya obtenido a causa de la infracción. Exonerar a un sujeto de responsabilidad en sede de propiedad intelectual, es por tanto exonerarle de tener que hacer frente a esa clase de lucro. Ello hace que resulte cuestionable, desde el punto de vista de la compatibilidad con el Derecho europeo, pretender endosar al prestador del servicio que merece el resguardo del puerto seguro una acción ligada al enriquecimiento que haya podido experimentar.
La acción de enriquecimiento injusto es de construcción jurisprudencial y no está tipificada con carácter general en nuestro ordenamiento. Su mención se podría considerar inocua, como un simple “recordatorio” de que existe esa acción; sin embargo, su mera mención parece dotarla de una cierta institucionalización. La acción de enriquecimiento injustificado se basa entre otros requisitos en que no haya una justa causa de la atribución patrimonial causante del enriquecimiento. Pero en este caso el legislador europeo ha hecho un diseño muy preciso del puerto seguro para esta clase de prestadores: partiendo de que no puede garantizarse al cien por cien que en una de estas plataformas no quede ningún contenido no autorizado por sus titulares, si el prestador ha cumplido con todas las exigencias que se le marcan, la Directiva ha dispuesto que el riesgo de que queden contenidos remanentes no lo asuma el prestador. El eventual “enriquecimiento” estaría pues justificado.
Por otro lado, una interpretación expansiva de esta previsión podría tener efectos desincentivadores: para los titulares, porque podrían ser menos proclives a conceder licencias (sabiendo que en último extremo siempre podrán resarcirse del perjuicio sufrido incluso aunque se den las condiciones para aplicar el puerto seguro); y para los prestadores del servicio, porque podrían ser reacios a incurrir en excesivos costes para garantizar la indisponibilidad de los contenidos (si, a la postre, aunque se esfuercen van a poder ser condenados a resarcir a los titulares por sus perjuicios).
Otra fórmula de equilibrio habría sido posible a nivel europeo. Por ejemplo, se podría haber establecido un derecho de compensación equitativa que las plataformas abonasen a los titulares de derechos. Sin embargo, el consenso alcanzado a nivel comunitario no desembocó en una fórmula de ese tipo. Dar carta de naturaleza a una acción residual de enriquecimiento injusto supone enmendar la opción legislativa por la que se ha decantado el legislador de la Unión.
Por último, el legislador español no se ha preocupado de cohonestar esta materia con la regulación que ya se contiene en la Ley de Propiedad Intelectual sobre corresponsables de la infracción (artículo 138, párrafos segundo y cuarto). En particular, en esa parte de la Ley de Propiedad Intelectual se dejan a salvo los puertos seguros de la legislación de servicios de la sociedad de la información, pero no se hace una mención específica de este nuevo puerto seguro aplicable a los prestadores para compartir contenidos en línea. Ello aporta más incertidumbre al alcance de la previsión introducida en el Real Decreto-ley.
Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba
Socio de Cuatrecasas
Artículo publicado originalmente en el Blog de Fide en El Confidencial
