El pasado 12 de diciembre, FIDE celebró la sesión “Novedades en materia de pagos a contratistas y subcontratistas”. Como ponentes, intervinieron Diego Pérez, Director de la División Jurídico-Institucional de la AIReF y Abogado del Estado y Francisco Pleite, Magistrado y Doctor en Derecho. Moderó la sesión Alberto Palomar, Abogado del Área de Derecho Administrativo, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid y Consejero Académico de FIDE.

El objetivo de la sesión ha sido debatir y analizar los cambios normativos producidos en  la Ley de Contratos del Sector Público tras la aprobación de la Ley 18/2022, asumiendo el órgano de contratación una posición proactiva de control del cumplimiento de los plazos de pago de los contratistas a sus subcontratistas y suministradores, y de imposición de penalidades. Asimismo, se ha valorado la repercusión de esta nueva normativa sobre las Administraciones Públicas, los contratistas y subcontratistas.

De forma específica, se han diferenciado dos ámbitos en los que se plasman estas novedades sobre los contratos públicos:

• A nivel legislativo
• A nivel práctico

A nivel legislativo, la contratación pública ha adquirido una finalidad nueva, puesto que no solo se trata del mecanismo de compra y venta de bienes y servicios de las Administraciones Públicas, sino que se ha convertido en un instrumento estratégico para la consecución de otros objetivos (desarrollo sostenible, políticas públicas, etc.).

La legislación ha experimentado numerosas modificaciones para proteger a subcontratistas y suministradores. La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, persigue la preservación de la indemnidad de los subcontratistas (normalmente PYMES) y garantizar pagos. En los contratos de obras y de servicios de especial relevancia económica, los contratistas deberán aportar certificados acreditativos de los pagos realizados a sus subcontratistas y suministradores.

Las Administraciones Públicas deberán imponer ex lege penalidades a los contratistas por los incumplimientos de sus obligaciones de pago en plazo a sus subcontratistas, aunque por razones de seguridad jurídica es recomendable que tales penalidades se prevean de forma específica en los pliegos de la licitación. En líneas generales, el

legislador persigue garantizar el cumplimiento en plazo de las obligaciones de pago de los contratistas a los subcontratistas, que podrán ejercer no solo acciones judiciales, sino también arbitrales, para reclamar en este ámbito.

La Administración se erige en garante de las obligaciones de pago correspondientes al contratista, mediante actuaciones de comprobación, imposición de penalidades y retención provisional de la garantía definitiva.

A efectos prácticos, en relación con los pagos de la Administración a los contratistas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022 se pronuncia sobre tres cuestiones controvertidas y susceptibles de numerosas interpretaciones relacionadas con los pagos a contratistas en los contratos públicos:

• si los 40 € que se han de abonar al contratista en concepto de costes de cobro lo son por cada factura emitida

Aunque puedan llevarse a cabo reclamaciones conjuntas, el importe de 40 € ha de abonarse por cada factura emitida.

• si es o no conforme con la normativa comunitaria la previsión del artículo 198.4 de la LCSP, al establecer como regla general un plazo de pago de 60 días.

La resolución judicial comunitaria consolida la apuesta del legislador europeo por los 30 días de pago. Con carácter general, una regla de 30 días de aceptación y 30 días para el pago no se adecúa a los preceptos previstos en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Si bien es cierto que el establecimiento de 30 días para la aceptación de la obra o servicio públicos y 30 días para el pago no se adecúa a lo dispuesto en la citada Directiva, se vislumbran dos supuestos en los que podría plantearse la ampliación del plazo hasta los 60 días:

1. La ampliación del pago hasta los 60 días naturales para los sectores mercantil y sanitario, supeditada al traslado por el Estado miembro afectado de un informe preceptivo a la Comisión Europea que será aprobado con posterioridad con el Parlamento Europeo.
2. La existencia de un acuerdo expreso en los contratos o pliegos siempre que no resulte abusivo para los acreedores.

Si el contratista tiene derecho al cobro de los intereses del IVA, aunque no haya ingresado su importe en la Agencia Tributaria.

El IVA está incluido dentro del precio de la prestación, por lo que se parte de esta presunción, si bien el Tribunal Supremo venía sosteniendo que el contratista debe probar que pagó el IVA para computar los intereses de demora.

Adicionalmente, esta acreditación se ha venido afinando. Aunque, las reclamaciones de intereses de demora a los Ayuntamientos son escasas.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aclara que el contratista tiene derecho al cobro de los intereses del IVA, aunque no haya ingresado su importe en la Agencia Tributaria.

Las conclusiones que se extraen en torno a los nuevos mecanismos introducidos sobre los contratos públicos son las siguientes:

1. La problemática es de seguridad jurídica, puesto que van a producirse muchas reclamaciones en esta materia.
2. La morosidad ha suscitado temores a contratistas y subcontratistas.
3. La contratación se ha configurado como un procedimiento en el que constantemente se incrementan las cargas y responsabilidades para los gestores.

Estas son las novedades relacionadas con los pagos a contratistas y subcontratistas que incidirán sobre los contratos públicos en cuanto se lleve a cabo la aplicación práctica de la nueva Ley de Contratos del Sector Público y del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Este resumen ha sido realizado para Fide por José Carlos Pérez Arias, Abogado, Socio Director de SMARTLOU y Doctorando en Derecho (UC3M).