El pasado 29 de abril, Fide celebró la sesión “Sanciones económicas internacionales, contratos y arbitraje” en el marco del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional.
Contamos en la sesión con la intervención de Fabrizio Marrella, Catedrático de Derecho Internacional en la Universidad Cà Foscari de Venecia y Profesor visitante en la Universidad Autónoma de Madrid. La sesión fue moderada por Carlos Espósito Massicci, Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Autónoma de Madrid y Consejero Académico de Fide.
El moderador, Carlos Espósito, inició la sesión con unas breves ideas introductorias sobre las sanciones económicas.
Las sanciones económicas constituyen un instrumento de derecho internacional utilizado desde hace décadas por Estados y organizaciones internacionales. En los últimos años, la escala de las sanciones ha experimentado un cambio significativo. Tanto la Unión Europea como Estados Unidos han ampliado considerablemente el alcance y la intensidad de sus sanciones, lo que ha multiplicado su impacto en las relaciones comerciales internacionales.
Como consecuencia de esta expansión, se ha generado un mosaico normativo sin precedentes, cuya onda expansiva alcanza de lleno al ámbito del derecho privado, afectando a los sistemas de pagos internacionales, a contratos válidamente celebrados y, en general, a las relaciones comerciales entre operadores económicos.
Asimismo, el moderador señaló que existe una doble o incluso triple sujeción normativa, en la medida en que una misma persona física o jurídica puede verse simultáneamente afectada por las sanciones de Estados Unidos y de la Unión Europea, lo que genera importantes desafíos en materia de cumplimiento normativo. Desde la perspectiva del arbitraje, se planteó un ejemplo relacionado con una cuestión central de la sesión: ¿qué ley debe aplicar el árbitro cuando la ley de la sede del arbitraje difiere de la del Estado que ha impuesto las sanciones económicas? Esta pregunta pone de manifiesto la complejidad que enfrentan los tribunales arbitrales cuando su caso se relaciona con sanciones económicas.
Acto seguido, tomó la palabra el ponente, quien subrayó la relevancia central que las sanciones internacionales han adquirido en el panorama jurídico actual. Precisó que el término “sanciones” se emplea con mayor frecuencia en el ámbito periodístico que en el propiamente internacionalista, y que no todas las sanciones impuestas por los distintos Estados revisten la misma naturaleza ni el mismo alcance. Las sanciones se enmarcan en el ámbito del derecho internacional y no deben confundirse con las sanciones propias del derecho interno.
En cuanto a su definición, el ponente señaló que el Ministerio de Asuntos Exteriores de España las define como medidas restrictivas dirigidas contra personas que ponen en riesgo la paz y la seguridad internacionales, siendo, por ejemplo, la ONU y la Unión Europea órganos que las imponen. Distinguió entre las sanciones en sentido estricto (stricto sensu) que son adoptadas en el seno de organizaciones internacionales, precisando que estas últimas solo son lícitas cuando se enmarcan en dichas organizaciones. Así, por ejemplo, la Unión Europea no podría sancionar unilateralmente a un Estado tercero, un Estado que no está dentro de la unión.
Además, destacó una evolución significativa: mientras que originalmente las sanciones se dirigían contra Estados, progresivamente se han ido orientando hacia personas físicas y jurídicas concretas.
A continuación, el ponente puso de ejemplo el caso Fincantieri v. Irak, surgido a raíz de un contrato entre la empresa italiana Fincantieri y el Ministerio de Defensa de Irak para la construcción de unidades navales militares. El detonante del litigio fue la imposición por parte del Consejo de Seguridad de la ONU del primer embargo multilateral total contra Irak, lo que planteó de inmediato la siguiente cuestión: ¿qué valor tiene ese embargo sobre las obligaciones contractuales de una sociedad italiana?
El árbitro de ese caso adoptó una solución pragmática: las resoluciones del Consejo de Seguridad no son directamente aplicables a los particulares, sino que deben transponerse al ordenamiento jurídico nacional para vincular a una sociedad italiana. Esta precisión abrió un segundo interrogante: si la ley aplicable al contrato es el derecho italiano, ¿queda el derecho europeo igualmente incorporado al análisis? La respuesta afirmativa permitió articular una causa de fuerza mayor, pues la confluencia del embargo transpuesto en el derecho interno y la normativa europea hizo jurídicamente imposible la ejecución del contrato.
Al respecto, cabe distinguir entre la aplicabilidad del régimen de sanciones como cuestión de derecho imperativo y la arbitrabilidad de la controversia. Las sanciones no excluían la competencia del tribunal arbitral. No obstante, el resultado práctico fue extraño desde el punto de vista del derecho privado: las unidades navales no fueron entregadas y el precio recibido no fue restituido. Esto ilustra las consecuencias patrimoniales que un embargo multilateral total (comercial y financiero) puede proyectar sobre contratos internacionales en curso de ejecución.
El ponente continuó exponiendo la tipología de sanciones existentes. En primer lugar, las sanciones multilaterales de la ONU, que en la actualidad prácticamente no se emiten debido a la parálisis del Consejo de Seguridad. En segundo lugar, las medidas coercitivas adoptadas por la Unión Europea. Y, en tercer lugar, las sanciones unilaterales impuestas por un Estado como contramedida pacífica.
Desde la perspectiva ratione personae, el ponente señaló la existencia de listas negras (blacklists) cuyo seguimiento resulta obligatorio para los operadores económicos. Asimismo, precisó que las sanciones europeas tienen carácter primario y que, en el caso concreto de las medidas contra Rusia, estas se actualizan cada seis meses.
Como penúltimo punto, el ponente abordó el impacto de las sanciones en la contratación internacional. En el sector bancario, la respuesta generalizada ha sido la adopción de políticas de doble o triple cumplimiento (double o triple compliance), mediante las cuales las entidades financieras buscan quedar cubiertas frente a cualquier régimen sancionador sin entrar a valorar la legalidad de las medidas en cuestión. En la práctica, los bancos incorporan cláusulas de sanciones en sus instrumentos financieros, garantías a primer requerimiento, contragarantías y créditos documentarios, de modo que, si alguna de las partes figura en una lista negra (blacklist), el banco queda eximido de la obligación de pago. El efecto neto de esta práctica es el traslado del riesgo derivado de las sanciones al cliente.
En el ámbito del comercio internacional, los exportadores también incluyen cláusulas de sanciones en sus contratos, cuyo efecto es la rescisión o suspensión de las obligaciones contractuales. Desde el punto de vista de su calificación jurídica, estas cláusulas se asimilan a supuestos de fuerza mayor y no de onerosidad excesiva (hardship), puesto que la cuestión no radica en un desequilibrio del precio, sino en la imposibilidad misma de cumplir la prestación. Además, el efecto propio del hardship es la renegociación del contrato, mientras que las sanciones conducen a su resolución.
Por último, el ponente abordó la relación entre las sanciones y el arbitraje, estructurando su análisis en torno a las diferentes leyes que pueden resultar aplicables y su interacción con los regímenes sancionadores.
En primer lugar, desde la perspectiva de la lex contractus, el ponente señaló que, cuando el derecho nacional aplicable al contrato incorpora un régimen de sanciones, no cabe duda de que estas resultan aplicables; la cuestión dependerá del carácter de las sanciones y de su encaje en dicho ordenamiento. Añadió que, si resulta aplicable el Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, su artículo 79 prevé un supuesto de impedimento, aunque en la práctica esta disposición apenas se invoca, dado que la mayoría de los contratos internacionales incluyen cláusulas de fuerza mayor. En segundo lugar, en relación con la lex monetae, destacó que la elección del dólar estadounidense como moneda del contrato lleva aparejada la sujeción a todas las sanciones que pueda imponer Estados Unidos, circunstancia que explica, entre otras razones, el proceso de desdolarización emprendido por los países BRICS.
En tercer lugar, el ponente se refirió a las leyes de policía de la lex fori. La cuestión central para el árbitro sería si la falta de aplicación de las normas imperativas de la sede del arbitraje puede dar lugar a la anulación del laudo. En conexión con lo anterior, abordó la problemática de las leyes de policía de la Unión Europea, precisando que, en rigor, no cabe hablar de leyes de policía en sentido estricto, puesto que estas son propias de los Estados y no de una organización internacional. No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido la existencia de normas imperativas del derecho europeo.
Por último, el ponente analizó la tensión entre el orden público nacional-internacional y el denominado orden público europeo. Si bien las sanciones internacionales son arbitrables y las medidas restrictivas de la Unión Europea resultan válidas y aplicables a los Estados miembros, el ponente advirtió que estas medidas no pueden calificarse como orden público en sentido estricto, puesto que no constituyen valores fundamentales sino normas imperativas. En sede de arbitraje, el control relevante es el previsto en el artículo V del Convenio de Nueva York, que se refiere al orden público del Estado, y no al de la Unión Europea. A este respecto, citó el pronunciamiento de un juez estadounidense: “public policy is not foreign policy”, subrayando que el orden público debe atender a los valores fundamentales del país en cuestión y no a su política pública.
Al finalizar la sesión, se plantearon las siguientes cuestiones:
- La persistencia temporal de determinadas sanciones que, una vez impuestas, resultan difícilmente reversibles por los Estados y se prolongan indefinidamente.
- La imposibilidad de que el derecho privado prevalezca frente a una norma imperativa.
- La valoración que debe realizar el árbitro, al momento de dictar su decisión, sobre si la sanción constituye un supuesto de fuerza mayor permanente o de duración excesiva que justifique eximir a la parte afectada del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
- El alcance transversal de las sanciones internacionales y el modo en que estas han permeado en distintos ámbitos del derecho privado.
- La posibilidad de que un árbitro con sede en la Unión Europea pueda inaplicar una norma imperativa europea al considerar que esta no forma parte del orden público en sentido estricto.
- Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea está obligando con sus decisiones, y por considerar que la Unión Europea es un Estado federal, a violar el Convenio de Nueva York.
Resumen elaborado para Fide por Bruno Grajales Ibarra, Asociado de Arias SLP.
