El pasado miércoles 26 de enero, se celebró una nueva sesión del Club de Mediación Fide. En esta ocasión se abordó la mediación en disputas de construcción. Intervinieron inicialmente en la sesión Miguel Ángel Malo Valenzuela, consejero de Cuatrecasas y Sofia Parra Martinez, socia de Pinsent Masons. La sesión fue moderada por Carlos Gutiérrez García, director de Litigios en Siemens Gamesa Renewable Energy S.A., Consejero Académico de Fide y coordinador académico del Club de Mediación Fide.

En la sesión se enfatizó en la figura de la mediación como un método adecuado para la resolución de disputas que en general se caracteriza por ser más rápido y eficiente que la litigación o el arbitraje, tratando así a los siguientes puntos.

Se realizó un recorrido por las principales características de la mediación:

1. La complejidad, ya que suelen involucrar aspectos técnicos constructivos o de diseño y complejidad fáctica, además de la complejidad legal que cualquier disputa puede tener. Esa complejidad hace que a menudo haya matices, diferentes interpretaciones contractuales, diferentes soluciones técnicas, retrasos concurrentes, diferentes interpretaciones de programas y caminos críticos, etc. que son los que dan el margen necesario para mediar una disputa. El que la mediación tenga una duración más limitada que otros más tradicionales como arbitraje o litigio no impide la resolución de disputas complejas. Solo es necesario tener buena capacidad de síntesis y poder identificar los puntos clave de la disputa que deben ser mediados.

2. La flexibilidad, que se manifiesta en tres aspectos principalmente, al momento de iniciarla, ya que se puede iniciar: Durante la ejecución del proyecto, ya sea en etapas tempranas, en etapas intermedias o en la liquidación o cierre; cuando acaba el proyecto, antes de iniciar un procedimiento de litigio o arbitraje, o incluso una vez iniciado tal procedimiento. Flexibilidad en cuanto al proceso, y flexibilidad en cuanto a soluciones, porque permite llegar a resultados imposibles en procedimientos de arbitraje o litigio.

3. Las mediaciones “multi-parte”. Efectivamente, dada la complejidad de la cadena de abastecimiento y el hecho de que un mismo problema involucre a varias partes, la mediación es idónea para juntar a varias partes y que lleguen a un acuerdo en cuanto a sus responsabilidades respectivas. Sin embargo, depende en gran parte de la voluntad de todas esas partes en acudir a un mismo procedimiento de mediación. La única manera de intentar promover eso es teniendo cláusulas de resolución de disputas idénticas en todos los contratos de un mismo proyecto, mediante las cuales las partes aceptan que pueden ser involucradas en procedimientos multi-parte con otras empresas del proyecto.

También se comentaron las ventajas del proceso de mediación:

1. Las partes, al no encargar la resolución de su disputa a un tercero -juez o árbitro-, mantienen el control sobre la misma y, por tanto, el control y la decisión última sobre su posible final mediante un acuerdo negociado. En el caso de que la mediación tenga éxito y las partes pongan fin a su disputa mediante un acuerdo negociado, las mismas se habrán ahorrado importantes costes legales.

2. En el caso de que la mediación no tenga éxito, los costes incurridos durante una sesión de mediación normalmente no serán elevados, y las partes tendrán la posibilidad de reevaluar su posición a la vista de lo ocurrido durante el proceso de mediación. Los representantes de cada parte tienen la oportunidad de exponer su posición formalmente frente a un tercero -el mediador- y los representantes de la otra sin tener que soportar los inconvenientes que podrían derivarse de un buen contrainterrogatorio llevado a cabo por el abogado de la parte contraria que pusiera en evidencia las posibles inconsistencias, errores o aspectos criticables de su actuación durante el proyecto.

3. Asimismo, los representantes de las partes que hayan cometido posibles errores pueden encontrar una salida o explicación honrosa o razonable que contribuya a evitar que se enroquen en posiciones inflexibles. Las partes pueden considerar aspectos no solo estrictamente económicos del proyecto en cuestión, sino también personales, emocionales, o relativos a posibles proyectos comunes futuros. En ocasiones, las vías de acuerdo se abren cuando se consigue sentar a los representantes de las partes simplemente para que vuelvan a comunicarse. Evitar la demonización del otro es el primer paso para empezar una comunicación fructífera que pueda desembocar en algún tipo de solución negociada.

En cuanto a losaquellos casos en los que la mediacióndisputa puede afectar negativamente al buen desarrollo del proceso constructivo, lo que se trata de evitar con los procedimientos escalonados de resolución de disputas en contratos de construcción internacionales., Een particular, en los casos en los que la obra no ha terminado cuando se plantea la disputa, la resolución de esta mediante la mediación contribuye a evitar el riesgo de la paralización, obstrucción o entorpecimiento del proceso constructivo que en ocasiones se produce como consecuencia de la disputa judicial o arbitral. Recurrir a la mediación, por tanto, normalmente genera un importante ahorro económico para las partes.



Los ponentes aportaron algunos consejos para un abogado frente a un posible proceso de mediación:

1. Es esencial asesorar honestamente y con total transparencia al cliente sobre la probabilidad de éxito de su caso, así como sobre los posibles riesgos derivados de la resolución judicial o arbitral de la disputa.

2. El abogado tiene que prepararse concienzudamente para la mediación, al igual que si afrontara un juicio o una audiencia para la práctica de la prueba en un arbitraje.

3. El abogado tiene que ser muy consciente de que el rol que tiene que cumplir durante una mediación es diferente del que tiene en un procedimiento judicial o arbitral, y su obligación es conocerlo y ejercerlo de la mejor manera posible. Recomendamos consultar el Decálogo de la Mediación, documento preparado por el Centro de Mediación FIDE en el que se resume de forma clara la función del abogado durante un proceso de mediación.



Así mismo, transmitieron algunos consejos para las partes de cara a una mediación en materia de construcción:

1. Cambio de mentalidad, se trata de un proceso diferente al litigio o al arbitraje al que no hay que ir a defender su posición de manera estricta e intransigente, sino que hay que ir con una mente abierta a escuchar y a la negociación. Es una negociación comercial pero estructurada y con la ayuda de un tercero.

2. Preparación y composición de lugar. Hay que ir con las ideas claras en cuanto a los puntos fuertes y débiles del caso de uno mismo y del de la otra parte; habiendo pensado en cual es el “mejor escenario” y cual el peor y qué estaría dispuesta esa parte a acordar. Revisar y reconsiderar la composición de lugar conforme avanza el proceso de mediación, a ver si hay algo que añadir tras escuchar lo que la otra parte y el mediador dicen. La mediación no consiste necesariamente en llegar a una solución salomónica 50%-50%, pero sí que conlleva el intentar acercar posiciones, aunque sea en porcentajes diferentes según las posiciones de las partes y donde estén dispuestas a llegar.



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